隨著當代我國國民經(jīng)濟的高速健康發(fā)展、社會不斷進步,正當防衛(wèi)的刑事案件及其裁判結果越來越多地受到我國社會各界的廣泛重視關注。2018年12月19日,最高人民檢察院正式印發(fā)第十二批執(zhí)法指導性典型案例,涉及的四個典型案例均為正當程序防衛(wèi)或者執(zhí)法防衛(wèi)過當?shù)牡湫桶讣?最高檢這一執(zhí)法行為又為全國社會各界深入討論處理正當防衛(wèi)問題提供了一個良好契機,許多熱點問題仍然值得再次深入思考。
一、我國正當防衛(wèi)司法現(xiàn)狀
隨著我國對正當防衛(wèi)制度的不斷深入的探索和鉆研,也漸漸暴露出了問題,刑法中對正當防衛(wèi)的規(guī)定不夠明確,司法實踐中出現(xiàn)了各種難以界定的正當防衛(wèi)的案件類型。
(一)互毆中正當防衛(wèi)的缺失
在關于正當防衛(wèi)的故意傷害問題討論中,經(jīng)常涉及的討論問題還有一個——互毆。據(jù)裁判網(wǎng)統(tǒng)計2016年初至2019年底,涉及互毆的故意傷害案裁判網(wǎng)上公布的共計14640件,其中裁判認為主要理由關于正當防衛(wèi)的僅930件,占此類故意傷害案件裁判總數(shù)的6.3%。而在這930件關于正當防衛(wèi)的故意傷害案件中,無罪判決的共計8件,其中以正當防衛(wèi)犯罪為主要的理由判處其無罪的僅1件。以上的統(tǒng)計分析結果表明,案件一旦發(fā)生或牽扯互毆,法院可以認定正當防衛(wèi)的故意傷害概率僅僅不到萬分之一。
(二)正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦弈：?/p>
目前,我國正當防衛(wèi)犯罪制度建設面臨的巨大挑戰(zhàn)和難題之一,也就是正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)幕窘缦奕绾螀^(qū)分。雖然有一種傳統(tǒng)的觀點認為"防衛(wèi)過當"其實是"正當防衛(wèi)"明顯地超過必要的限度造成重大經(jīng)濟損害的一種正當防衛(wèi)犯罪的形態(tài)。由此,可以清楚地得出兩者的最根本區(qū)別是"明顯超過必要限度造成重大損害",可是無論是正當防衛(wèi)還是防衛(wèi)過當都仍然是難以比較和準確認定的可衡量性規(guī)定,比如在危險緊急的特殊情況下尚未完全開始正當防衛(wèi)就可能需要仔細考慮此刻用的小刀只能直接刺哪些特殊位置,哪些特殊位置肯定不會直接刺死這個要直接傷害我的任何人,甚至是用小刀刺入時只能用小刀刺入1至2厘米,超過了很可能就被認為會"明顯超過必要限度造成重大損害",這實在是強人所難,一個行為人在現(xiàn)場根本無法控制和預料接下來事態(tài)的發(fā)展。那么行為人的確也不好把握。再者說了,防衛(wèi)與被防衛(wèi)之間是個"互動"的正當防衛(wèi)過程,就好好像是一場搏斗雙方在為了自己的性命進行搏斗,規(guī)則卻總是要求你同時告訴自己和對方"你別動,我只想刺你的胳膊,如果你動的話就有可能刺到你心臟了",難道這不是上演了一場天大的正當防衛(wèi)鬧劇嗎?
發(fā)生在中國山東省聊城的"于歡案"也同樣是眾所周知的,但是一審的判決認定被告人于歡"無期徒刑"顯然沒有明確認定其"正當防衛(wèi)"的違法行為的性質,該法院的判決一經(jīng)作出便在法庭和社會上迅速引起強烈反響。于歡提出上訴后,二審法院明確認定了其"防衛(wèi)過當"的行為違法性質,并一審改判于歡為"五年有期徒刑",才使得社會輿論逐漸平息。案件雖了,但引發(fā)的社會議論及專業(yè)思考并未停止。
試題回顧：
王某和李某發(fā)生口角 爭執(zhí)大打出手，王某掏出隨身帶的彈簧刀刺傷李某，李某反抗過程中奪過刀，并反刺傷王某，在其倒地沒有反抗能力之時也未停止動作，最終導致王某死亡。李某的行為屬于( )。
A.正當防衛(wèi)
B.防衛(wèi)過當
C.故意殺人
D.假想防衛(wèi)
【答案】B。解析：《刑法》第20條規(guī)定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，是防衛(wèi)過當。本題中，李某反刺王某是為制止王某不法侵害行為的正當防衛(wèi)行為，由于李某的防衛(wèi)行為樣態(tài)、行為意思具有連續(xù)性與同- -性、宜認定為一體化的防衛(wèi)行為。但由于造成了不應有的損害，應認定為防衛(wèi)過當(量的過當)、而不能認定為獨立的普通故意殺人罪。正當防衛(wèi)中的不法侵害必須是真實的，如果行為人由于主觀認識上的錯誤，誤認為有不法侵害存在，結果造成損害的，稱之為“假想防衛(wèi)”。假想防衛(wèi)具有如下特征: (1 )不法侵害事實根本不存在，行為人誤認為存在; (2) 行為人是出于防衛(wèi)的意識，實施防衛(wèi)行為: (3) 行為人防衛(wèi)行為造成了無辜者的損害。本題中不法侵害真實存在，不屬于假想防衛(wèi)。綜上，故本題答案選B。
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