解放軍文職招聘考試 第一章 緒論-解放軍文職人員招聘-軍隊文職考試-紅師教育
發(fā)布時間：2017-05-15 19:30:06第一章 緒論一、民法的概念 ：民法是調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系的法律關系的總和二、民法的性質：1 民法是私法；2 民法是任意法；3 民法是人法；4 民法是民事財產(chǎn)法。三、民法的基本原則：民法的基本原則是指導民事立法、民事司法、進行民事活動的帶有根本性和普遍性的指導意義的基本行為準則。其效力貫穿于整個民事法律制度的始終。具體說來，民法有以下幾個基本原則 ：（一）民事主體地位平等原則。（1）民事主體資格平等。（2）在具體的民事法律關系中當事人的地位平等。（3）民事主體的合法權益平等地受法律保護。（二）自愿原則（三）公平原則（四）等價有償原則。（五）誠實信用原則。（六）合法和公序良俗原則。四 民法的淵源五 我國民法的歷史和現(xiàn)狀六 現(xiàn)代民法的發(fā)展（一）概述（二）民法形式的發(fā)展（三）民法內容的發(fā)展（1） 傳統(tǒng)民法的基本內容有所動搖。（2） 家庭婚姻關系的法律調整得到改善。（3） 人格權的范圍呈日益擴展之勢。（4） 知識產(chǎn)權愈來愈來受到保護。（5） 產(chǎn)品責任已發(fā)展為獨立的侵權責任。（6） 強制性民法規(guī)范日漸增多。（7） 民事責任的歸責原則由過錯責任向無過錯責任轉變。（8） 私法與公法的界限已經(jīng)開始淡化。第二章 民事法律關系一、民事法律關系的概念和要素民事法律關系是基于民事法律事實并由民事法律規(guī)范調整而形成的民事權利義務關系，是民法所調整的平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系在法律上的表現(xiàn)。民事法律關系的主體要素：公民、法人、國家。民事法律關系的客體要素：物、行為、智力成果、人身利益。民事法律關系的內容要素：民事權利、民事義務。二、民事權利的概念分類、行使、保護及其和民事義務的關系1、民事權利的概念民事權利是指民事主體為實現(xiàn)某種利益而依法為某種行為或不為某種行為的可能性。它具體包括：（1）權利主體依法直接享有某種利益或者實施一定行為的可能性。（2）權利主體可以請求義務主體為一定行為或不為一定行為，以保證其享有或實現(xiàn)某種利益的可能性。（3）在權利受到侵犯時，有權請求有關機關予以保護。2.民事權利的分類民事權利按不同的標準可以分為：（1）財產(chǎn)權與人身權；（2）支配權、請求權、形成權與抗辯權；（3）絕對權與相對權；（4）主權利和從權利；主要應掌握第（2）種，即以民事權利的作用為標準所做的區(qū)分：支配權是對于作為權利客體的事物直接支配、享受其利益并排除他人干涉的權利。請求權是特定人（請求權人）對于特定他人（義務人）能夠請求為一定行為或不為一定行為的可能性。形成權是依照權利人的單方意思表示就能使權利是發(fā)生、變更或者消滅的權利。抗辯權是權利人所享有的對抗對方當事人請求權的權利。3、民事權利行使應遵循的原則（1）公共利益原則。（2）禁止權利濫用原則。（3）誠實信用原則。4、民事權利保護的方法（1）自我保護（自力救濟）：1） 正當防衛(wèi)；2）緊急避險；3）自助行為。（2）國家保護（公力救濟）：1）民事訴訟保護；2）刑事訴訟保護；3）行政程序及行政訴訟保護。5.民事權利與民事義務的關系民事權利與民事義務，相互聯(lián)系相互制約，相互適應同時并存，是對立統(tǒng)一的關系。有義務必有權利與其相適應，義務的履行則是權利的實現(xiàn)。三、民事法律事實的概念、特征及其類別1、民事法律事實的概念、特征民事法律事實是符合民法規(guī)范，能夠引起民事法律關系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀現(xiàn)象。其具有如下特征：（1）客觀性。（2）聯(lián)系性。（3）法律性。2.民事法律事實的類別（1）事件（2）行為（3）事實構成第三章民事主體一、公民的民事權利能力的行為能力1公民的民事權利能力的概念、特征。公民的民事權利能力是法律賦予公民從事民事活動，享有民事權利和承擔民事義務的資格，包含兩種含義，一是主體資格，二是主體享有權利的范圍。應區(qū)別民事權利能力和民事權利的概念。公民的民事權利能力有如下特征：（1）主體的平等性；（2）內容的完全性和廣泛性；（3）權利能力和義務能力的統(tǒng)一性；（4）民事權利能力實現(xiàn)的物質保障性；（5）權利能力的不咳轉讓性。2、公民的民事權利能力的開始、終止公民的民事權利能力始于出生、終于死亡。3 公民的民事行為能力的概念、特征。公民的民事行為能力是公民以自己的行為取得民事權利、承擔民事義務的資格。包括四個方面的內容：意思能力、取得權利的能力、處分權利的能力。承擔責任的能力。公民的民事行為能力有如下特征：（1）由國家法律確認；（2）與公民的年齡和智力狀態(tài)相聯(lián)系（3）非依法定條件的程序，他人不得限制和取消。4 公民的民事行為能力的種類（1）完全民事行為能力；十八周歲且智力正常。16到18 周歲可視為。（2）限制民事行為能力；10到18歲之間，不能完全辨認或控制自己的行為。（3）無民事行為能力。10 周歲以下，完全不能辨認或控制自己的行為。二、合伙的概念、效力、變更和消滅1、合伙的概念合伙是兩人以上為共同目的，自愿簽定合同，共同出資、共同盈虧和共擔風險，對外負無限連帶責任的聯(lián)合。合伙的主要法律特征是：（1）合伙合同是合伙成立的基礎。（2）合伙是一種獨立的聯(lián)合組織。（3）合伙是一種共同出資、共同經(jīng)營的關系。（4）合伙是提種共同分享收益、共擔風險的關系。2、合伙的成立要件（1）實質要件 簽定合伙協(xié)議。（2）形式要件 核準登記。3、合伙的出資和合伙財產(chǎn)（1）合伙人的出資。（2）合伙的財產(chǎn)。（3）合伙的財產(chǎn)保全。4、合伙的債務承擔5合伙的內部關系（1）合伙經(jīng)營事物的決策、執(zhí)行與監(jiān)督。（2）合伙內部的損益分配。6、合伙的終止（1）合伙解散的原因。（2）合伙的清算。三、法人的民事權利能力和民事行為能力1、法人的民事權利能力的概念、特征法人的民事權利能力是指法人作為民事主體，參加民事法律關系，享受民事權利和承擔民事義務的資格。法人的民事權利能力從法人成立時產(chǎn)生。企業(yè)法人從核準登記手續(xù)辦理完畢，并依法領取營業(yè)執(zhí)照之日起享有民事權利能力。事業(yè)單位和社團法人批 準登記手續(xù)辦理完畢，并依法領取營業(yè)執(zhí)照之日起享有民事 權利能力。事業(yè)單位和社會團體法人不需要辦理法人登記的，從成立之日起具有民事權利能力；依法需要辦理法人登記的， 從核準登記手續(xù)辦理完畢之日起取得民事權利能力。法人的民事權利能力從法人終止時消滅。但法人終止以 后，在依法進行清算的階段，限于清算的必要范圍內，法人仍享有一定的民事權利能力。至法人清算完結之日起，其權利最終消滅。法人的民事權利能力不同于公民的民事權利能力，其特殊性表現(xiàn)在：（1）法人不得享有與公民的人身密不可分離的權利。（2）法人的民事權利能力依法受法律和行政命令的限制。（3）法人的民事權利能力要受法人的目的范圍的限制。2.法人的民事行為能力的概念、特征法人的民事行為能力是指法人以自己的意思獨立進行民事活動，取得權利并承擔義務的資格。其具有如下特征：（1）法人的民事行為能力和民事權利能力在時間上是一 致的，也始于法人成立，終于法人消滅，在法人存續(xù)期間始 終存在。兩者同時發(fā)生，同時消滅。（2）法人的民事行為能力和其民事權利能力在范圍上是 一致的。（3）法人的民事行為能力以其不同于單個自然人意思的 團體意思為前提，是由其機關或代表來實現(xiàn)的。四、法人的設立、變更和消滅l.法人的設立（1）法人設立的原則。（2）法人設立的方式。（3）法人設立的民事責任。2.法人的變更3.法人的消滅法人的消滅即法人的民事主體資格的喪失。其原因有：（1）依法被撤銷；（2）解散；（3）破產(chǎn)；（4）其他原因。五、聯(lián)營的概念、形成及其財產(chǎn)責任聯(lián)營是企業(yè)之間、企業(yè)與事業(yè)單位之間橫向經(jīng)濟聯(lián)合的法律形式。聯(lián)營關系的建立是基于聯(lián)合各方的意愿和自由協(xié)議。聯(lián)營的形式和財產(chǎn)責任：（1）法人型聯(lián)營，指參加聯(lián)營的各方組成新的經(jīng)濟實體 獨立承擔民事責任，經(jīng)主管機關核準并經(jīng)工商行政管理機關登記后取得法人資格的一種聯(lián)營。在對外關系上，聯(lián)營法人 以自己的名義進行民事活動，承擔民事責任。在對內關系上，各方的權利、義務和責任一般與其出資額一致，各以其出資額為限對聯(lián)營法人的債務承擔責任。（2）非法人型聯(lián)營，指聯(lián)營各方共同出資，共同經(jīng)營，組成一個合伙性質的聯(lián)合組織。在這種聯(lián)營形式中，聯(lián)營各方對合伙型聯(lián)營的債務承擔無限責任或無限連帶責任。（3）合同型聯(lián)營，指聯(lián)營各方并不組成新的經(jīng)濟實體，而是按照合同的約定各自獨立經(jīng)營，各自承擔民事責任的協(xié)作性質的聯(lián)營。在這種聯(lián)營形式中，各方的權利義務關系完全由合同約定，各方獨立承擔民事責任，互不連帶。第四章 民事法律行為一、民事法律行為的概念和特征民事法律行為，是指民事主體設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。民事法律行為作為法律事實中行為的一種，能夠弓I起民事法律關系的設立、變更和終止，是民事法律關系得以發(fā)生的最大量的法律事實，有其自身的特征：1.民事法律行為是以取得預期的民事法律后果為目的的表意行為2.民事法律行為以意思表示為要素3.民事法律行為是合法行為1.民事法律行為的成立要件民事法律行為的一般成立要件：行為人作出意思表示。（1）該意思表示須包含設立、變更或終止民事法律關系的意圖；（2）該意思表示須完整地表達了將要設立、變更或終止的民事法律關系的必要內容；（3）行為人必須以一定的方式將自己的內心意思表示于外部，可以由他人客觀地識別。 民事法律行為的特別成立要件。（1）合同行為：當事人雙方意思表示一致；（2）實踐行為：交付標的物；（3）要式行為：采用特別表意形式或履行特定程序。2.民事法律行為的生效要件定享有撤銷權的法律行為當事人，可依其自主意思使法律行為之效力歸于消滅的法律行為。可撤銷的民事行為有以下幾種：（1）行為人對行為內容有重大誤解的民事行為；（2）顯失公平的民事行為。3.民事行為被確認無效或被撤銷的法律后果（1）返還財產(chǎn)。因該民事行為所取得的財產(chǎn)應返還對方。只有一方交付財產(chǎn)的，作單方返還；雙方皆交付了財產(chǎn)的，作雙方返還。原物存在的，返還原物，原物不存在的，折價返還其價值。除返還原物外，還應退還由原物所在的革息?？傊?，原則上應使財產(chǎn)關系恢復到法律行為成立之前的狀態(tài)。（2）賠償損失。民事行為被確認無效或被撤銷是由一方或雙方的過錯造成的，皆發(fā)生賠償損失的問題，由有過錯的一方向無過錯的一方賠償因民事行為被確認無效或被撤銷所發(fā)生的損失。在雙方皆有過錯的情況下，各自承擔相應的責任。（3）其他法律后果。在當事人雙方惡意串通，實施民事行為損害國家、集體、第三人利益時，迫繳雙方所取得的財產(chǎn)。收歸國家、集體所有或返還給第三人。四、附條件的民事法律行為附條件的民事法律行為，指法律行為的效力的開始或終止取決于將來不確定事實的發(fā)生或不發(fā)生的法律行為。第五章 代 理一、代理的概念和特征代理是指代理人在代理權限范圍內，以被代理人的名義 同第三人獨立為民事法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人的一種法律制度。代理的特征有：1.代理人以為意思表示為使命2.代理人必須以被代理人的名義進行活動3.代理人在代理權限內實施代理行為4.代理行為的法律后果直接歸屬于被代理人二、代理的類型和產(chǎn)生根據(jù)代理根據(jù)其產(chǎn)生根據(jù)有如下分類：（1）委托代理委托代理是基于被代理人的委托授權而產(chǎn)生的代理，是最常見、最廣泛適用的一種代理形式。（2）法定代理法定代理是基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理。主要適用于被代理人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的情況。（3）指定代理指定代理是指基于人民法院或有關機關的指定行為而產(chǎn)生的代理。這里的 有關機關 是指依法對被代理人的合法權益負有保護義務的組織，如未成年人所在地的居民委員會、村民委員會等。法院為失蹤人的財產(chǎn)指定代管人等即為指定代理。三、代理權的行使1.代理人的義務（代理權的行使即代理人義務之履行）（1）為被代理人的利益實施代理行為的義務；（2）親自代理的義務；（3）報告義務。代理人應將處理代理事務的一切重要情況向被代理人忠實地報告，以使被代理人知道事務的進展以及自己利益的損益情況；（4）保密義務。代理人在執(zhí)行代理事務過程中知曉的被代理人的個人秘密和商業(yè)秘密，不得向外界泄露，或利用來同被代理人進行不正當競爭。2.代理權的限制：（1）自己代理之禁止。自己代理系指代理人在代理權限內與自己為法律行為。（2）雙方代理之禁止。雙方代理系指一個代理人同時代理雙方當事人為法律行為。（3）代理人懈怠行為與詐害行為之禁止。懈怠行為是指代理人不履行勤勉義務，疏于處理或末處理代理義務，使被代理人設定代理的目的落空，并使其蒙受損失的行為。詐害行為是指代理入與第三人惡意串通，損害被代理入利益的行為。3.代理關系中的連帶責任（1）團委托書授權不明發(fā)生的連帶責任。（2）因濫用代理權發(fā)生的連帶責任。（3）因無權代理發(fā)生的連帶責任。（4）因代理事項違法發(fā)生的連帶責任。四、無權代理無權代理是代理人不具備代理權所實施的代理行為。1.無權代理的特征（1）行為人所實施的法律行為，符合代理行為的表面特征，即代理人以為意思表示為使命、代理人以被代理人的名義進行活動。（2）行為人就所實施的代理行為不具有代理權。2.無權代理的法律效果（1）無權代理生效。通過被代理人的追認，可使無權代行為中欠缺的代理權得到補足，轉化成有權代理，發(fā)生法律效力。被代理的追認包括：①事實的追認。②擬制的追認。即被代理人對于無權代理行為，于第三人已行使催告權后，仍不作出是否追認的意思表示，法律對被代理人的沉默，視為是對無權代理行為的追認。無權代理行為經(jīng)代理人追認后，自始具有與有權代理行為同樣的效力，其法律效果直接歸屬于被代理人。（2）無權代理無效。無權代理行為，如不被被代理人追認，則不產(chǎn)生法律效力。其無效性溯及于代理行為成立之時。基于無權代理發(fā)生的法律行為，按關于無效代理行為的規(guī)則處理。3.表見代理的概念及其構成條件表見代理是指相對人有足夠的理由認為無權代理人有代理權，而與之發(fā)生民事行為。其法律后果由被代理人承擔的民事制度。第六章 物 權一、物權法的一般原理：（一）物權的概念和特征：物權應是指直接支配特定物，而享受其利益的具有排他性的財產(chǎn)權。其特征是：（1）物權是以直接就物享受利益為內容的財產(chǎn)權（2）物權是直接支配物的財產(chǎn)權（3）物權是直接支配特定物的財產(chǎn)權（4）物權為排他性的財產(chǎn)權（二）物權法的基本原則，（1）物權法定原則。（2）一物一權原則。（3）物權行為獨立原則。（4）公示公信原則。（三）物權的變動1.物權變動的概念物權變動，是指物權的設立、變更和終止。物權的設立，又叫物權的發(fā)生，是指民事主體依法設立新的物權。為自己設立物權的，通常稱作物權的取得；為他人設立物權的，通常稱為物權的設定。物權取得有原始取得和繼受取得之分。 物權的變更，是指物權的客體、內容的部分改變。物權的終止，又稱物權的消滅，對權利人來說即喪失了某一物權。它可分為絕對的消滅和相對的消滅。2.物權行為物權行為是指民事主體以物權的設立、變更、終止為目的的民事法律行為。物權行為是物權變動的主要原因。3.物權的取得與喪失能夠引起物權取得的法律事實主要有：（1）法律行為。這是物權取得的最常見的法律事實。（2）基于法律行為以外的原因取得物權。能夠引起物權喪失的法律事實主要有：（1）法律行為，如拋棄、合同行為等。（2）基于法律行為以外的原因，如標的物滅失等。4.物權的公示物權的公示，是指通過一定的方式特物權變動的意思表示公開向社會公眾顯示。我國《民法通則》和其他法律、法規(guī)亦以交付、登記為物權公示方法。二、所有權的權能1.所有權的概念和特征財產(chǎn)所有權是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權利。它除具有物權的共性外，還具有區(qū)別于其他物權的特殊性；（1）所有權是自物權（2）所有權是完全物權（3）所有權具有彈性力和回歸力（4）所有權是其他財產(chǎn)權產(chǎn)生的基礎2.所有權的權能權能意味著行使權利的各種可能性。所有權的權能是指所有權的內容或職能，是所有人為實現(xiàn)其所有權對其所有物可以實施的行為。（1）占有。占有是指民事主體對財產(chǎn)實際上的占領和控制。占有是所有權最基本的一項權能，它總是表現(xiàn)為一種持續(xù)的客觀的靜止狀態(tài)。在一般情況下，所有人是物的事實占有人，同時，占有可以同所有人分離而屬于非所有人。占有有自主占有與他人占有、合法占有與非法占有、善意占有與惡意占有、有權占有與無權占有之分。（2）使用。使用是指直接依照財產(chǎn)的性能和用途加以利用。所有人對于自己的財產(chǎn)當然有使用權。同時，所有人也可根據(jù)法律規(guī)定或合同約定，將使用權轉移給非所有人行使。（3）收益。收益是指財產(chǎn)上獲得經(jīng)濟利益。（4）處分。處分是指依法對物進行處置，從而決定物在法律上的命運。處分權能是擁有所有權的根本標志。沒有處分權能，所有人無從實現(xiàn)生產(chǎn)資料和勞動力的結合，從而無法進行實際的生產(chǎn)活動。處分包括事實處分和法律處分。三、所有權的取得和消滅1.所有權的取得所有權的取得是指民事主體根據(jù)一定法律事實獲得某物的所有權，從而在該特定主體與其他人之間發(fā)生以物為客體的所有權法律關系。所有權的取得有原始取得和繼受取得之分。2.所有權的消滅所有權的消滅是指因一定的法律事實而使所有人喪失其所有權，或使所有權與所有人分離。所有權的消滅有絕對消滅和相對消滅之分。四、抵押權抵押權是指債權人對于債務人或第三人不移轉占有，繼續(xù)使用收益，而供擔保之物，于債務不履行時，有權以該物折價或者以拍賣、變賣該物的價款優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀唷?.抵押權的特征（1）抵押權是擔保物權。（2）抵押權具有附屬性，是從權利。（3）抵押權具有不可分性。（4）抵押權具有物上代位性。（5）抵鉀權的客體主要是不動產(chǎn)，還包括權利人行使其權利更為便利以及所有人占有使用更為適當?shù)膭赢a(chǎn)。2.抵押權的設定3.抵押權的效力（1）限制所有權的效力；（2）對抗第三人的效力；（3）變價處分和優(yōu)先受償?shù)男Я?；?）從屬于債權的效力。五、質 權質權是指債權人對于債務人或第三人為擔保債權而移交其占有之物，于債務不履行時，有權以該物折價或者以拍賣、變賣該物的價款優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀?。質權具有如下特征：（1）質權是擔保物權；（2）質權的標的是動產(chǎn)或權利；（3）質權須移轉質物的占有；（4）質權就質物優(yōu)先受償。質權有動產(chǎn)質權和權利質權之分，學員應主要掌握動產(chǎn)質權的設定及雙方當事人的權利和義務，權利質權的客體及設定。六、留 置 權留置權是債權人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，于債務人逾期不履行債務時，有留置該動產(chǎn)并以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬?.留置權的特征（1）留置權是擔保物權；（2）留置權是從權利；（3）留置權是動產(chǎn)物權；（4）留置權是法定擔保物權。2.留置權的成立條件3.留置權與質權4.留置權的內容留置權人的權利：在債務人履行債務之前，留置權入有留置標的物的權利；有權收取留置物的革息，以抵償債權；有權請求債務人償還因留置物的保管或維持所支出的必要費用；有權依照法律規(guī)定變賣留置物，從價款中優(yōu)先受償。留置權入的義務：妥善保管留置物的義務；催告義務；在留置權消滅后返還留置物的義務。七、共有的類型及共有財產(chǎn)的分割1.共有有按份共有和共同共有之分按份共有指兩個或兩個以上的所有人對于全部共有財產(chǎn)，按照各自的份額分享權利和分組義務的一種共有關系。共同共有指兩個或兩個以上的所有人對于全部共有財產(chǎn)都享有平等的所有權，承擔共同義務的共有關系。2.共有財產(chǎn)的分割因共有關系終止而分割共有財產(chǎn)時，各共有人的意見不一致時，對按份共有，按照擁有財產(chǎn)份額一半以上的共有人的意見作出決定，但不得因此損害其他共有人的利益；對共同共有，共有人有協(xié)議的，按協(xié)議辦理；沒有協(xié)議的，應當根據(jù)等份原則處理，并且考慮共有人對共有財產(chǎn)的貢獻大小，適當照顧共有人生產(chǎn)、生活的實際需要等情況。但分割夫妻共有財產(chǎn)，應當根據(jù)婚姻法的有關規(guī)定處理。對共有財產(chǎn)的分割，在不損害財產(chǎn)經(jīng)濟價值的前提下，根據(jù)具體情況可以采取實物分割、變價分割、作價補償?shù)热N方法。共同共有財產(chǎn)分割后，一個或數(shù)個原共有人出賣自己分得的財產(chǎn)時，如果出賣的財產(chǎn)與其他原共有人分得的財產(chǎn)屬于一個整體或配套使用，其他原共有人主張優(yōu)先購買權的，應當予以支持。八、相鄰關系的處理原則不動產(chǎn)的相鄰各方，應當按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風、采光等方面的相鄰關系。給相鄰各方造成妨礙或者損失的，應當停止侵害，排除妨礙，賠償損失。第七章 債 權一、債的履行原則債的履行原則是當事人在履行債的整個過程中所必須遵循的基本規(guī)則。（1）實際履行原則，即要求按照債的標的來履行，而不能任意用其他標的來代替。（2）全面履行原則，即除經(jīng)債權人同意外，債務人必須在債的標的物以及其數(shù)量、質量、格、債的履行期限、履行地 點、方法等各方面嚴格按照債的內容，全面履行自己的義務。（3）協(xié)作履行原則，即雙方當事人在債的履行中應當相互協(xié)作。（4）誠實信用原則，即在債的履行中要求當事人按約定的標的來履行，嚴格按合同的約定全面履行債，還要求債的雙方當事人承擔給付義務以外的一些附隨義務。二、債的不履行及其民事責任債的不履行是指未依債務的內容給付以滿足債權的狀態(tài)。債的不履行狀態(tài)有四種：（1）拒絕履行，指債務人有履行能力卻表示不履行債務的意思表示。對于履行期已屆滿的債務拒絕履行，根據(jù)債權人的選擇，債務人負強制履行或損害賠償?shù)呢熑巍τ诼男衅谖磳脻M的債務，債務人可以拒絕履行，債權人也可以拒絕受領，若系雙方合同，債權人可因此解除合同。（2）履行不能，指不能履行債務從而不能實現(xiàn)債權。因不可歸責于債務人事由的履行不能，發(fā)生免除給付義務和代償請求權；因可歸責于債務人事由的履行不能，對于全部不能，債務人無須履行原定的給付，但須負損害賠償之責。對于部分不能，債務人對不能履行的部分負損害賠償之責，對其他部分仍應按原定的給付履行。（3）不適當履行，指債務人沒有完全按照債務的內容所為的給付，包括暇疵履行和加害履行。對于尚未補正的不適當履行，債務人有補正其為完全履行的責任。對于加害給付，債務人除負補正責任外，還要負損害賠償責任。對不能補正的不適當履行，債務人應負損害賠償責任。（4）履行遲延，指已屆履行期而能給付的債務，因可歸責于債務人的事由而未為給付所發(fā)生的遲延。對一般債務的履行遲延，債務人負損害賠償和強制履行的責任；對金錢債務的履行遲延，債務人負擔遲延利息和其他損害的損償。三、債的保全債的保全是保障債權得以實現(xiàn)的一種制度。對于債權，債權人只能向債務人請求履行，原則上是不及于第三人的。但當債務與第三人的行為危及債權人的利益時，法律就允許債 權人對債務人與第三人的行為行使一定的權利，以排除對其侵權的危害，此種制度就稱為債的保全。債的保全方法有二：1.債權人代位權 .債權人代位權是指債務人享有對第三人的權利而又不積極行使，致使其財產(chǎn)應能增加而不增加，危害債權實現(xiàn)時，債權人有權以自己的名義代位行使屬于債務人權利的權利。債權人代位權的行使須滿足以下要件：（1）債務人怠于行使其權利；（2）應是非專屬于債務人自己行使的非專屬權和得以強制執(zhí)行的權利；（3）債務已屆履行期；（4）債權人有保全債權的必要。2.債權人撤銷權債權人撤銷權是指債權人對于債務人危害債權實現(xiàn)的行為，有請求法院撤銷該行為的權利。債權人撤銷權的行使須滿足以下要件：（1）須有債務人減少其財產(chǎn)或增加其財產(chǎn)負擔的行為；（2）須債務人的行為危害債權；（3）債務人的行為須在債權成立后所為；（4）須以債務人的過失為必要。四、債的擔保債的擔保是促進債務人履行其債務，保障債權人的債權得以實現(xiàn)的法律制度。我國擔保法中規(guī)定的債的擔保方式有保證、抵押、質押、留置、定金等五種，其中，抵押、質押、留置在物權章論及。1.保證保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。根據(jù)我國擔保法的規(guī)定，下列人不能充當保證人：①國家機關；②學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體；②企業(yè)法人的分支機構、職能部門。保證的設立須經(jīng)保證人與債權人的合意，故保證的設立多以保證合同的方式實現(xiàn)。根據(jù)我國擔保法的規(guī)定，保證合同采用書面形式，并包括以下內容：（1）被保證的主債務種類、數(shù)額；（2）債務人履行債務的期限；（3）保證的方式；（4）保證擔保的范圍；（5）保證的期間；（6）雙方認為需要約定的其他事項。保證的方式有一般保證和連帶責任保證兩種。保證擔保的范圍包括主債務及其利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的除外。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。另一方當事人預先支付債的標的金額內的一定數(shù)額的金錢。定金具有如下效力：證明主合同成立： 給付定金后，如無相反證明，主合同視為成立。定金發(fā)生證明主合同成立的效力。充抵價款和返還：定金是為擔保主債履行的從債。主債履行后，從債也隨之消滅。定金的債務由此轉化成定金返還請求權。給付定金的一方可請求接受定金方返還定金，或以 定金充抵價款。不履行債的當事人承受定金罰則，定金罰則是定金的主要效力，給付定金的一方不履行約定的債務，喪失定金；接受定金的一方不履行約定的債務，應雙倍返還定金。五、債的消滅：履行、抵消、提存、混同、免除、其他情況。六、不當?shù)美蜔o因管理的構成要件和效力1.不當?shù)美臉嫵梢?）一方獲得利益，指因一定事實而增加其財產(chǎn)總額，既括財產(chǎn)的積極增加，也包括財產(chǎn)的消極增加。（2）他方受有損失，指因一定事實而使其財產(chǎn)總額減少，既可以是財產(chǎn)的積極減少，也可以是財產(chǎn)的消極減少。（3）取得利益和受有損失間有因果關系。（4）沒有合法根據(jù)，指此類得利沒有法律上的原因。2.不當?shù)美男ЯΣ划數(shù)美氖聦嵰坏┏闪?，在受益人與受損人之間便形成特定的權利義務關系。3.無因管理的構成要件：無因管理是指沒有法定或約定的義務，為避免他人的利益受損失，進行管理或服務的行為。無因管理的構成要件為：（1）管理他人的事務。（2）須是為避免他人利益受損失而進行管理。（3）須無法定的或約定的義務。4.無因管理的效力無因管理一旦成立，管理人與本人之間即產(chǎn)生債的關系。管理人和本人互為債權人和債務人。（1）管理人的義務管理人應為適當?shù)墓芾怼＂俟芾砣藨獮檫m當?shù)墓芾恚汗芾砣斯芾硎聞諔贿`背本人的真實利益；管理人應依有利于本人的方法進行管理。⑧管理人于管理開始后，應將管理事實通知本人。②管理人應向本人報告情況并結算。（2）本人的義務本人應償付管理人因管理行為所支出的必要費用。清償必要的債務。賠償管理人的損失。七、合同的特征、合同的訂立及形式（一）合同的法律特征（1）合同是一種民事法律行為。（2）合同是兩個以上的意思表示一致的雙方民事法律行為。（3）合同以發(fā)生民事法律后果為目的的協(xié)議。（二）合同的訂立合同是雙方法律行為，以各方當事人意思表示一致為成 立要件。訂立合同的過程即是當事人雙方使其意思表示趨于一致的過程。這一過程在合同法上稱為要約和承諾；1.要約。要約是指一方當事人向他方作出的以一定條件訂立合同的意思表示。要約須具備以下條件：（1）要約須是特定人的意思表示；（2）要約須是向相對人發(fā)出的意思表示；（3）要約須具備合同的各項必要因素。要約的效力：（1）對要約人的約束力，要約一旦生效，要約人即受到要約的約束，不得撤回、撤銷或對要約加以限制、擴張。（2）對相對人的約束力。相對人于要約發(fā)生效力時，取得依其承諾而成立合同的法律地位。2.承諾承諾是指受領要約的相對人欲使合同成立而同意接受要約的全部條件的意思表示。承諾須具備以下條件：（1）承諾須由受領要約的相對人作出；（2）承諾須向要約人作出；（3）承諾的內容須與要約的內容完全一致；（4）承諾應在要約有效期內作出。承諾的效力：要約一經(jīng)承諾，合同即成立。3.合同的內容合同內容，是指合同當事人用以確定雙方權利和義務的各項條件和條款。合同內容根據(jù)其對于合同成立的效力可分 為主要條款和普通條款。主要條款，指合同必須具備的條款。合同的主要條款包括法律規(guī)定的條款、合同性質決定的條款、當事入要求必須具備的條款。其中包括：標的、數(shù)量和質量、價款或酬金、履行期限、違約責任。普通條款，指合同主要條款以外的條款。合同的普通條款包括兩部分：一是合同通常具備的條款，無須當事人協(xié)商而當然地成為合同條款，即通常條款；二是不經(jīng)當事人協(xié)商不能成為合同內容的條款，即偶爾條款。（三）合同的形式（1）口頭形式。（2）書面形式。合同的書面形式又分為普通書面形式和特殊書面形式。前者指當事人依法就合同的主要條款協(xié)商一致，由雙方當事人簽字蓋章即告成立的形式；后者指法律或當事人要求必須采用某種形式，不采用該種形式將會導致合同不成立。①公證形式。②鑒證形式。②登記形式。④審批形式。（3）推定形式。八、合同的變更和解除1.合同變更和解除的概念2.合同變更和解除的條件3.合同變更和解除的效力九、買賣合同1.買賣合同的概念與法律特征2.出賣人的義務3.標的物所有權的轉移與風險負擔十、租賃合同1.租賃合同的概念及法律特征2.買賣不破租賃原則十一、承攬合同1.承攬合同的概念2.雙方當事人的主要權利義務第八章 知識產(chǎn)權一、著作權的歸屬1.一般作品的歸屬一般怖品的著作權歸作者或其他著作權主體享有。作品即文學、藝術和科學作品的創(chuàng)作人；其他著作權主體主要指因繼承、遺贈、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議、合同等取得著作權的人。2.演繹作品的歸屬3.合作作品的歸屬兩人以上合作創(chuàng)作的作品是合作作品，其著作權由合作作者共同享有。對于可以分割使用的合作作品，作者對各創(chuàng)作的部分可以單獨享有著作權。但行使著作權時不得侵犯合作品整體的著作權。對于不可分割使用的合作作品，合作作者對著作權的行使如果不能協(xié)商一致，任何一方無正當理由不得阻止他方行使。4.編輯作品的歸屬編輯作品的著作權由編輯人享有，但行使著作權時，不得侵犯原作品的著作權。同時，編輯作品可以單獨使用的作品的作者有權單獨行使著作權。5.電影、電視、錄像作品的歸屬電影、電視、錄像作品是指攝制在一定物質上由一系列畫面和伴音或無伴音組成并借助適當裝置放映、播故的作品。電影、電視、錄像作品的導演、編劇、作詞、作曲、攝影等作者享有署名權，著作權的其他權利由制作電影、電視、錄像作品的制片者享有。對于電影、電視、錄像作品中劇本、音樂等可以單獨使用的作品，作者有權單獨行使其著作權。6.職務作品的歸屬公民為完成法人或者非法人單位工作任務所創(chuàng)作的作品是職務作品。一般作品的著作權歸作者享有，但是法人或者非法入單位有權在其業(yè)務范圍內優(yōu)先使用。作品完成兩年內，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品。如果在作品完成后的兩年內，單位在其業(yè)務范圍內不使用，作者可以同意由第三人以與單位相同的方式使用，單位沒有正當理由不得拒絕。7.委托作品的歸屬委托作品是指作者在由他人支付一筆約定的創(chuàng)作報酬的條件下，按照他人的意志和具體要求創(chuàng)作的特定作品，其著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同中末明確約定或沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。8.美術作品的歸屬二、職務發(fā)明的歸屬職務發(fā)明是指執(zhí)行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。符合以下條件之一的，構成職務發(fā)明：（1）在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造；（2）履行本單位交付的本職工作之外的任務所作出的發(fā)明創(chuàng)造；（3）退職、退休或者調動工作后一年內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者分配的任務有關的發(fā)明創(chuàng)造。職務發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權利屬于該單位。專利申請被批準后，專利權歸該申請單位所有。在中國境內的外資企業(yè)和中外合資經(jīng)營企業(yè)的工作人員完成的職務發(fā)明創(chuàng)造，申請專利的權利屬于該企業(yè)，申請被批準后，專利權歸申請的單位。專利權的所有單位或者持有單位應當對職務發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設計人給予獎勵；發(fā)明創(chuàng)造專利實施后，根據(jù)其推廣應用的范圍和取得的經(jīng)濟效益，對發(fā)明人或者設計人給予獎勵。發(fā)明人或者設計人要在專利文件中寫明自己是發(fā)明人或者設計人的權利。三、專 利 權1.專利權的概念和法律特征2.專利權的取得（1）取得專利權的條件（2）取得專利權的程序3.專利權人的權利專利權人的權利就是專利權，包括專利人身權和專利財產(chǎn)權，主要包括：（1）獨占使用權。（2）收益權。（3）處分權。（4）在專利證書上標明發(fā)明人或設計人，在專利產(chǎn)品或該產(chǎn)品的包裝上標明專利標記或專利號的權利。4.專利權人的義務實施專利的義務；繳納專利年費的義務；不濫用專利權的義務。四、商標權的內容1.商標權人的權利（1）專有使用權，即商標權人要在核定商品上使用注冊商標的權利。（2）禁止權，即商標權人禁止他人未經(jīng)許可使用其注冊商標的權利。（3）處分權，即商標權人許可他人使用商標的權利及轉讓商標等權利。（4）收益權，即商標權人使用、許可他人使用、轉讓其注冊商標從而獲得報酬的權利。2.商標權人的義務（1）使用商標；（2）確保商品質量；（3）交納費用；（4）不能自行改變注冊商標文字、圖形及其組合、注冊人名稱、地址或其他注冊事項；（5）不擅自轉讓注冊商標。第九章 財產(chǎn)繼承權一、遺囑繼承（一）遺囑及其有效要件遺囑是被繼承人生前在法律允許的范圍內按照法定方式對其死后遺產(chǎn)所作的處分，并于被繼承人死亡時發(fā)生效力的法律行為。1.遺囑的特征（1）遺囑是遺囑人獨立作出的單方法律行為。（2）遺囑是死因法律行為，只在遺囑人死后才生效力。（3）遺囑是要式法律行為，非依法律規(guī)定的方式作成，不生效力。（4）遺囑是一種與身份法相聯(lián)系的財產(chǎn)行為，與遺囑人的身份、血緣、家庭等相關聯(lián)。2.遺囑的有效要件（1）主體要件，即遺囑人在遺囑作成時須有遺囑能力。（2）客體要件，即遺囑所處分的財產(chǎn)須是遺囑人個人合法財產(chǎn)，且須是遺囑人死亡時所遺留的財產(chǎn)。（3）內容要件，即遺囑必須是遺囑人的真實意思表示；遺囑不得取消缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的繼承權；遺囑須為胎兒保留必要的繼承份額；遺囑內容不得違反 社會公镕和公共利益。（4）形式要件：公證遺囑，是由遺囑人親自申請、經(jīng)國家公證機關證明的遺囑。自書遺囑，是由遺囑人親筆書寫作成的遺囑。代書遺囑，是遺囑人委托他人代為書寫作成的遺囑。錄音遺囑，是遺囑人通過磁帶錄音作成的遺囑?？陬^遺囑，是由遺囑人口頭表達并沒有任何物質載體加以記載的遺囑。（二）遺囑的變更、撤銷和執(zhí)行1.遺囑的變更及其方式2.遺囑的撤銷及其方式3.遺囑的執(zhí)行（三）遺贈的法律效力三、法定繼承1.法定繼承的概念和特征2.法定繼承人的范圍和繼承順序我國繼承法確定的法定繼承人的范圍是：（1）配偶。（2）子女。（3）父母。（4）兄弟姐妹。（5）祖父母、外祖父母。（6）對公婆盡了主要瞻養(yǎng)義務的喪偶兒媳、對岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務的喪偶女婿。代位繼承和轉繼承，都是由原享有繼承權之繼承人的繼承人取得被繼承人的遺產(chǎn)，原享有繼承權之繼承人均在遺產(chǎn)分割前死亡。兩者極易混淆，其主要區(qū)別有四：（U性質不同。轉繼承實際上是同一部分遺產(chǎn)發(fā)生兩次連續(xù)的繼承。代位繼承實則一次繼承，只不過是繼承人的直系卑血親代替繼承人的地位繼承被繼承人的遺產(chǎn)。（2）發(fā)生根據(jù)不同。轉繼承的發(fā)生基于繼承人后于被繼承人在遺產(chǎn)分割前死亡的事實，而代位繼承的發(fā)生乃基于被繼承人的子女先于被繼承人死亡的事實。（3）繼承人范圍不同。代位繼承人僅限于被代位繼承人的直系卑血親，而轉繼承人可以是被轉繼承人的直系卑血親，還可以是被轉繼承人的其他法定繼承人。（4）適用范圍不同。代位繼承僅適用于法定繼承，是法定繼承的特殊樣態(tài)。而轉繼承既可適用于法定繼承，還可適用于遺囑繼承。五、被繼承人死亡時間的推定、接受和放棄繼承權的效力六、遺產(chǎn)的界定和遺產(chǎn)分割原則以及被繼承人債務的清償1.遺產(chǎn)的界定遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)。遺產(chǎn)主要有以下四類：（1）公民的私人財產(chǎn)所有權。主要包括：①公民的合法收入、儲蓄；②公民的房屋、生活用品；②公民的林木、牲畜、家禽；④公民的文物、圖書資料；⑥法律允許公民所有的生產(chǎn)資料。（2）知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權利。（3）公民的債權、債務。（4）公民的其他合法財產(chǎn)。下列權利、義務不構成遺產(chǎn)；（1）與被繼承人的人身密不可分的人身權利。（2）與被繼承人的人身密切相關的債權、債務。（3）復員、轉業(yè)軍人享有的資助金、復員費、醫(yī)療費；公民的離退休金和養(yǎng)老金；因工傷殘撫恤費和革命殘廢軍人撫恤費。（4）國有資源使用權。（5）承包經(jīng)營權。（6）宅基地使用權。2、遺產(chǎn)分割遺產(chǎn)分割時，應遵循如下原則：（1）分清遺產(chǎn)與共有財產(chǎn)。（2）無遺囑的按法定繼承；有遺贈撫養(yǎng)協(xié)議、遺囑的，先執(zhí)行遺贈撫養(yǎng)協(xié)議、再執(zhí)行遺囑，最后還有遺產(chǎn)的，再按法定繼承的原則辦理i（3）保留胎兒的繼承份額。（4）清償被繼承人生前依法應當繳納的稅款和債務。（5）不得損害遺產(chǎn)的效用和價值。（6）同一順序繼承人繼承遺產(chǎn)的份額，一般應當均等。（7）無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn)，歸死者生前所在集體所有制單位或國家所有。3、清償被繼承人的債務清償被繼承人債務時，應當注意以下問題：（1）對被繼承人債務的清償，以繼承人接受繼承為條件，放棄繼承的，繼承人不負清償責任。但繼承人因放棄繼承權，致其不能履行法定義務的，放棄繼承權的行為無效。（2）清償被繼承人的債務以其遺產(chǎn)的實際價值為限。（3）清償被繼承人的債務，不能影響缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承入的基本生活需要。（4）執(zhí)行遺贈不得妨礙清償遺贈人的債務。（5）遺產(chǎn)已被分割而末清償債務時，如有法定繼承又有遺囑繼承和遺贈的，首先由法定繼承人用其所得遺產(chǎn)清償債務；不足清償時，剩余的債務由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產(chǎn)償還。如果只有遺囑繼承和遺贈的，由遺囑繼承人和受遺贈人按比例用所得遺產(chǎn)償還。第十章 人身權一、人身權1、人身權的概念人身權是指民事主體依法享有的與其人身不可分離而無直接財產(chǎn)內容的民事權利。人身權與財產(chǎn)權相對稱，共同構架民事權利體系。2、人身權的特征人身權的特征有：（1）人身權的發(fā)生以權利主體的人格和身份為前提，是自主權。（以下部分為最新增補）（2）人身權是不直接具有財產(chǎn)內容的權利（3）人身權是民事主體必備的權利（4）人身權是絕對權（5）人身權是支配權3、人身權制度的歷史發(fā)展（1）國外人身權的歷史發(fā)展（2）中國人身權的歷史發(fā)展二 人格權1、生命權（1）生命權概念生命權是以自然人的生命安全的利益為客體的人格權。（2）生命權的法律特征2、健康權（1）健康權的概念健康權是自然人依法享有的以保持其身體機能安全為客體的權利。（2）健康權的法律特征3、人身自由權（1）人身自由權的概念（2）人身自由權的法律特征4、姓名權（1）姓名權的概念姓名權是公民依法享有的決定、變更和使用自己的姓名的權利（2）姓名權的內容（3）姓名權的限制（4）侵害姓名權的行為樣態(tài)5、肖像權（1）肖像權的概念肖像權，是指公民以自己的肖像上所享有的利益為內容并排除他人侵害的權利。（2）肖像權的內容（3）侵害肖像權的構成要件6、名譽權（1）名譽權的概念名譽權，是以名譽的維護和安全為內容的權利，也就自然人或法人因其自身的特征所具有社會價值而應受到公正評價的權利。（2）名譽權的特征（3）侵害名譽權的民事責任的構成要件7、隱私權（1）隱私的概念隱私權是公民就其個人私事、個人信息等個人領域內不愿為他人知悉、侵入，禁止他人干涉的權利。（2）隱私權的特征（3）隱私權的內容（4）侵害隱私權的民事責任的構成要件8、榮譽權（1）榮譽權的概念榮譽權是公與和法人對于自己的榮譽以及因此而獲得的利益所享有的保持、支配以及排除妨礙的權利。（2）榮譽權的內容9、名稱權（1）名稱權的概念名稱權，是指法人、個體工準則戶、個人合伙等民事主體依法享有的決定、使用、變更及依照法律轉讓自己的名稱，并排除他人非法干涉、盜用或冒用的權利。（2）名稱權的內容三 身份權1、配偶權配偶權是夫妻雙方在婚姻關系中的身份權，表明夫妻之間互為配偶的專屬支配利益。2、親權親權是父母對未成年子女的人身財產(chǎn)的撫養(yǎng)教育和保護的權利義務。3、親屬權親屬權是指父母成成年子女、祖父母與孫子女、外祖父母和外孫子女、及兄弟姐妹之羊的就互為親屬的身份利益所專屬支配的權利。四 人身權的民法保護（略）第十一章 民事責任的一般原理一、民事責任概念1、民事責任的概念和特征（1）民事責任的概念民事責任，是指民事法律關系主體在侵犯民事權利或違反民事義務的情況下依照民法所應承擔的強制性法律后果。（2）民事責任的特征①民事責任是因違反民事義務，依法應承擔一種法律后果。②民事責任主要是一種財產(chǎn)責任，但不限于財產(chǎn)責任。③民事責任是一方當事人對于另一方當事人的責任。④民事責任的范圍與違法行為造成的權利損害相適應。2、民事責任的歷史發(fā)展和立法體例。（1）民事責任的歷史發(fā)展（2）民事責任的立法體例3、民事責任與其他法律責任的區(qū)別4、民事責任的種類（1）債務不履行的民事責任和侵權的民事責任（2）過錯責任、無過錯責任和公平責任（3）雙方責任和單方責任（4）共同責任和單獨責任（5）財產(chǎn)責任和非財產(chǎn)責任（6）有限責任與無限責任二、違反合同的民事責任1、違反合同的民事責任概述（1）違反合同民事責任的概念違反合同的民事責任簡稱違約責任，是指合同當事人因違反合同債務所應承擔的民事責任。（2）違反合同民事責任的特點①違約責任是合同當事人不履行合同債務所產(chǎn)生的責任。②違約責任具有相對性。③違約責任的方式和范圍的確定，具有一定的任意性。④違約責任主要是財產(chǎn)責任。（3）我國合同法與違約責任制度的完善2、違約責任的歸責原則（1）歸責原則的概念歸責原則，是指確定違約當事人的民事責任的法律原則。（2）過錯責任原則過錯責任原則，是指在一方違反合同規(guī)定的義務，不履行和不適當履行合同時，應以過錯作為確定責任的要件和確定責任范圍的依據(jù)。（3）嚴格責任原則所謂嚴格責任，又稱無過錯責任，是指在違約發(fā)生以后，確定違約當事人的責任，應主要考慮違約的后果是否違約方的行為造成，而不是違約方的故意和過失。3、違約責任的構成要件（1）概述違約責任的構成要件是指合同當事人應具備何種條件才應承擔違約責任。（2）磁于違約責任構成要件的各種學說（3）違約行為①違約行為的含義和特點②違約行為的種類（4）過錯4、違約責任的免責事由（1）免責事由的概念（2）不可抗力（3）債權人的過錯（4）免責條款①負責條款的含義②免責條款的效力5、違約責任形式（1）強制實行履行（2）支付違約金（3）標的物瑕疵補正與其它補救措施（4）損害賠償三、侵權的民事責任1、侵權的民事責任概述（1）侵權行為的概念和特征①侵權行為的含義侵權行為是指行為人由于過錯侵害他人的財產(chǎn)和人身，依法應當承擔民事責任的行為，以及依法律特別規(guī)定應當承擔民事責任的其他損害行為。②侵權行為的特征③侵權行為與違約行為的區(qū)別④侵權行為與犯罪行為的區(qū)別
解放軍文職招聘考試第二十六章合同的訂立-解放軍文職人員招聘-軍隊文職考試-紅師教育
發(fā)布時間：2017-06-02 23:15:21第二十六章 合同的訂立名詞解釋題：1要約邀請2承諾3要約選擇題（一）單項選擇題1 某商場在促銷活動期間貼出醒目告示： 本商場家電一律試用20天，滿意者付款。 王某從該商場搬回冰箱一臺，使用期滿后退回，商場要求其支付使用費100元。下列哪一種說法是正確的？（）（司考）A王某不應支付使用費，因為雙方?jīng)]有約定使用費B王某應支付使用費，因為其行為構成了不當?shù)美鸆王某應支付按冰箱平均壽命折算的使用費D王某應與商場分攤按冰箱平均壽命折算的使用費2 甲商場向乙企業(yè)發(fā)出采購100臺電冰箱的要約，乙于5月1日寄出承諾信件。5月8日，信件寄至甲商場，時逢其總經(jīng)理外出，5月9日，總經(jīng)理知悉了該信的內容，遂于5月10日電傳告知乙收到承諾。該承諾何時生效？（）（律考）A5月1日B5月8日C5月9日D5月10日3 甲公司通過電視發(fā)布廣告，稱其有100輛某型號汽車，每輛價格15萬元，廣告有效期10天。乙公司看到該廣告后于第三天自帶金額300萬元的匯票去甲公司買車，但甲公司的車此時已全部售完，無貨可供。依照法律規(guī)定，有關本案的正確表述是（）。（律考）A甲發(fā)布廣告的行為構成要約，乙的行為構成承諾，甲應承擔違約責任B甲發(fā)布廣告的行為構成要約，乙的行為構成承諾，甲應補償乙實際支出的費用損失C甲發(fā)布廣告的行為構成要約，但乙的行為不構成承諾，甲不承擔民事責任D甲發(fā)布廣告的行為不構成要約，乙的行為不構成承諾，甲不承擔民事責任4 北京碧溪公司與上海浦東公司訂立了一份書面合同，碧溪公司簽字、蓋章后郵寄給浦東公司簽字、蓋章。該合同于何時成立？（）（律考）A自碧溪公司與浦東公司口頭協(xié)商一致并簽訂備忘錄時成立B自碧溪公司簽字、蓋章時成立C自碧溪公司將簽字、蓋章的合同交付郵寄時成立D自浦東公司簽字、蓋章時成立5 甲公司于6月5日以傳真方式向乙公司求購一臺機床，要求 立即回復 。乙公司當日回復 收到傳真 。6月10日，甲公司電話催問，乙公司表示同意按甲公司的報價出售，要其在6月15日來人簽訂合同書。6月15日，甲公司前往簽約，乙公司要求加價，未獲同意，乙公司遂拒絕簽約。對此，下列哪一種說法是正確的？（）（司考）A買賣合同于6月5日成立B買賣合同于6月10日成立C買賣合同于6月15日成立D甲公司有權要求乙公司承擔締約過失責任6 甲與乙訂立了一份合同，約定甲供給乙狐皮圍脖200條，總價6萬元，但合同未規(guī)定狐皮圍脖的質量標準和等級，也未封存樣品。甲如期發(fā)貨，乙驗收后支付了貨款。后乙因有20條圍脖未能銷出，便以產(chǎn)品質量不合格為由，向法院起訴，其訴訟代理人在審理過程中又主張合同無效。本案中，下列哪種表述是正確的？（）（律考）A合同不具備質量條款，合同未成立B合同不具備質量條款，合同無效C合同有效，但甲應承擔違約責任D合同有效，甲不應承擔違約責任7 法人的法定代表人超越權限訂立合同的行為，一般情況下，該代表行為（）。A有效B視為有效C無效D經(jīng)追認有效8 甲欠乙1萬元到期未還。2003年4月，甲得知乙準備起訴索款，便將自己價值3萬元的全部財物以1萬元賣給了知悉其欠乙款未還的丙，約定付款期限為2004年年底。乙于2003年5月得知這一情況，于2004年7月決定向法院提起訴訟。乙提出的下列哪一項訴訟請求能夠得到法院支持？（）（司考）A請求宣告甲與丙的行為無效B請求法院撤銷甲與丙的行為C請求以自己的名義行使甲對丙的1萬元債權D請求丙承擔責任9 某手表廠為紀念千禧年特制紀念手表2 000只，每只售價2萬元。其廣告主要內容：（1）紀念表為金表；（2）紀念表鑲有進口鉆石。后經(jīng)證實，該紀念表為鍍金表；進口鉆石為進口人造鉆石，每粒價格1元。手表成本約1萬元。為此，購買者與該表廠發(fā)生糾紛。該糾紛如何處理？（）（律考）A按無效合同處理，理由為欺詐B按可撤銷合同處理，理由為重大誤解C按可撤銷合同處理，理由為欺詐D按有效合同處理10 甲將其電腦借給乙使用，乙卻將該電腦賣給了丙。依據(jù)我國合同法的規(guī)定，下列關于乙、丙之間買賣電腦的合同效力的表述哪個是正確的？（）（司考）A無效B有效C效力待定D得變更或撤銷（二）多項選擇題甲企業(yè)與乙企業(yè)就彩電購銷協(xié)議進行洽談，其間，乙采取了保密措施的市場開發(fā)計劃被甲得知。甲遂推遲與乙簽約，開始有針對性地吸引乙的潛在客戶，導致乙的市場份額銳減。下列說法中哪些是正確的？（）（律考）A甲的行為屬于正常的商業(yè)競爭行為B甲的行為違反了先合同義務C甲的行為侵犯了乙的商業(yè)秘密D甲應承擔締約過失責任某賓館與制衣廠訂立了一份服裝加工承攬合同，規(guī)定制衣廠為賓館加工制作工作服500件，面料由賓館提供。合同附則部分規(guī)定： 合同經(jīng)公證生效。 合同簽訂后，未辦理公證手續(xù)，賓館向制衣廠提供了60％的面料，制衣廠如約加工。由于賓館資金緊張，賓館提出變更合同，將加工服裝減為300件。并中止用于服裝所需面料的供應，制衣廠不同意。制衣廠完成300件服裝加工后，將服裝送至賓館，賓館按60％的貨款進行結算。制衣廠要求賓館繼續(xù)履行合同和支付違約金。本案中，下列哪些表述是正確的？（）（律考）A合同成立但未生效B合同成立且生效C制衣廠請求支付違約金應予以支持，請求履行合同不予支持D制衣廠請求支付違約金和請求繼續(xù)履行合同均應予以支持根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，下列哪些合同是無效合同？（）（律考）A一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同B惡意串通、損害國家、集體或者第三人的權益而訂立的合同C以合法形式掩蓋非法目的的合同D損害社會公共利益的合同案例分析題甲公司于2005年10月1日給乙公司發(fā)電子郵件，稱本公司有一批電子元件欲出售，單價1 000元，5日內保證有貨，款到后立即發(fā)貨。乙公司收到郵件后，立即于當日給甲回復郵件，表示愿意購買，并表明貨物必須于10月11日之前送到，對于貨款只同意單價700元，而且已經(jīng)通過銀行匯給了甲公司。甲公司當日收到電子郵件，10月2日收到銀行匯款。收到匯款后，甲立即通知乙，貨物只能按照單價1 000元出售，請及時補齊貨款，貨款到位后發(fā)貨。乙收到甲的通知后于10月3日回電子郵件表示：單價700元是自己的最高報價。乙的通知到達甲公司后，由于秘書的疏忽，甲公司老板沒有及時看到乙的回復，直到10月5日才看到。甲公司老板表示接受乙的報價，但提出要簽訂正式的合同書。于是甲公司遂以雙方電子郵件的內容為基礎草擬了合同書。10月6日，甲公司董事長在位于A地的營業(yè)所內簽字，并將合同書寄給了乙公司，同時將元件交丙運輸公司交給乙公司。因為此時，乙公司老板在C地出差，乙公司遂派人將合同書送往C地。乙公司董事長于10月9日在合同書上簽字，并于之前10月8日收到該批貨物。那么：（1）甲公司2005年10月1日給乙公司發(fā)的郵件，以及乙公司的回復分別屬于什么性質？（2）甲、乙兩公司之間是否存在合同關系，如果有合同于何時成立？（3）若甲、乙兩公司未對交付貨物地點作約定，如何處理？（4）如果甲于10月10日將電子元件送到乙處，那么合同于何時成立，合同于何地成立？（5）如果，丙在運輸過程中，因遭遇洪水，貨物全部毀損，那么貨物的損失由誰承擔？參考答案名詞解釋題：1要約邀請，又稱為引誘要約，根據(jù)《合同法》第15條，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請是當事人訂立合同的預備行為，發(fā)出要約邀請時，當事人處于訂約的準備階段。發(fā)出要約邀請后，要約邀請人撤回其邀請，只要沒有給善意相對人造成信賴利益的損失，要約邀請人一般不承擔法律責任。2根據(jù)《合同法》第21條，所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。換言之，承諾是指受要約人同意接受要約的條件以締結合同的意思表示。承諾的法律效力在于一經(jīng)承諾并送達于要約人，合同便告成立。3 要約又稱為發(fā)盤、出盤、發(fā)價或報價等。根據(jù)《合同法》第14條的規(guī)定， 要約是希望和他人訂立合同的意思表示 。發(fā)出要約的人稱為要約人，接受要約的人則稱為受要約人、相對人和承諾人。要約是訂立合同的必經(jīng)階段，對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力。選擇題（一）單項選擇題1 答案：A對于格式條款的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常的理解予以解釋。對格式條款的解釋有兩種以上的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。本題中，商場的告示相當于一種格式條款，凡是與商場訂約的當事人都可以按照其告示的約定試用家電。由于條款不明確，意味著按照通常的理解，即試用期內如果不滿意可以免費退貨。因而在沒有約定使用費的情況下，王某無須交付使用費。2 答案：B《合同法》第26條第1款規(guī)定： 承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。 以信件的方式承諾，該信件到達時為成立的時間。3 答案：B甲公司的廣告符合要約的規(guī)定，甲在廣告中表明其愿意受其拘束。乙的行為構成承諾，甲在不到三天的時間將車賣完，應該負有以廣告方式通知的義務，其沒有通知，應當承擔責任，由于甲的行為使合同不能成立，甲應負締約過失責任。4 答案：D合同簽字蓋章時成立，一般是于最后一個簽字、蓋章的人簽字、蓋章時成立。5 答案：D甲公司于6月5日以傳真方式向乙公司求購一臺機床，如果該傳真符合要約的要求，相當于要約，乙公司盡管當日回復 收到傳真 ，但并沒有表明要與甲公司簽訂合同。因此，不屬于承諾行為。6月5日合同沒有成立。6月10日，甲公司電話催問，甲再次提出要約，乙公司表示同意按甲公司的報價出售，但要求6月15日來人簽訂合同書。表明乙的行為還不能算最終的承諾?！逗贤ā返?2條規(guī)定： 當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。 這是關于締約過失責任的規(guī)定。乙公司在6月15日，要求加價，未獲同意，乙公司就拒絕簽約的行為違背了其原來承諾過的同意甲公司提供的報價，所以這種行為是一種違背誠實信用原則的行為，應當對甲公司承擔締約過失責任。6 答案：D本題，盡管在合同中沒有規(guī)定狐皮圍脖的質量標準和等級，但是，乙在收到貨物的時候進行了驗收，并且支付貨款，那么認為乙同意接受該批貨物，該批貨物質量合格。7 答案：A根據(jù)《合同法》第50條的規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。8 答案：A根據(jù)《合同法》第52條第2項的規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的，合同無效。因為丙知悉乙欠甲債務的情況，所以丙、乙之間的行為為相互串通，危害了第三人甲的利益。因此乙、丙之間的合同應無效。9答案：C欺詐是指一方當事人故意為虛假表示，另一方當事人由于相信該表示而發(fā)生錯誤，訂立合同。手表廠混淆了金表與鍍金表、鉆石與人造鉆石的概念，使相對人發(fā)生錯誤，屬于欺詐。根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，因欺詐成立的合同可以撤銷。故應該按照合同欺詐予以撤銷。10答案：C根據(jù)《合同法》第51條的規(guī)定，無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。無處分權人訂立的合同是有權利瑕疵的合同，這種權利瑕疵，通過權利人的追認可以消除。（二）多項選擇題答案：BCD根據(jù)《合同法》第43條的規(guī)定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽數(shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。因此，本題B、C、D項是正確的。答案：BC本題中，盡管當事人約定了合同的生效條件，即 合同經(jīng)公證生效 ，但是當事人已經(jīng)通過自己的實際履行行為取消了該條件，因此合同已經(jīng)成立。另外根據(jù)《合同法》第268條，定作人對承攬合同有任意解除權。因此，B、C兩項是正確的。答案： BCD《合同法》第52條規(guī)定： 有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 因此應選B、C、D項。案例分析題1（1）甲公司10月1日和乙公司的回復均屬于要約。甲在電子郵件中明確表明了標的物的價格、質量，以及愿意承擔要約拘束的意思表示，符合要約的生效條件，因此甲公司發(fā)出的電子郵件性質上屬于要約。乙公司回復的郵件，因為對合同的主要條款，即貨物的單價作了變更，屬于對合同的實質性變更，因此乙公司的回復在性質上屬于新的要約而非承諾。（2）甲乙兩公司之間存在合同關系，合同于10月8日成立。甲、乙兩公司就合同的主要條款達成了一致，并且通過了要約、承諾兩個階段，因此甲、乙兩公司間成立合同關系。根據(jù)我國《合同法》第32條的規(guī)定，以合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立；雙方未在同時同地簽字、蓋章的，以最后一人簽字或蓋章的時間地點為準。而按照《合同法》第37條的規(guī)定，當事人約定采用書面形式訂立合同，但一方已經(jīng)履行主要義務的，對方已經(jīng)接受的，認為合同成立。因此，本案中，盡管甲、乙兩公司約定采用正式合同書方式訂立合同，但是甲公司已于乙公司簽字、蓋章之前實際履行了自己的合同義務，乙公司也已經(jīng)接受了甲公司的履行，因此可以認為合同已經(jīng)成立。（3）根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，如果甲、乙兩公司在合同中未對交付貨物的地點作出約定，那么首先應由雙方就此達成補充協(xié)議；雙方無法達成補充協(xié)議的，可以依據(jù)當事人雙方的交易習慣來確定。如果根據(jù)交易習慣仍不能確定的，如果標的物需要運輸?shù)?，出賣方應當將標的物交付給第一承運人以交付給買受人。（4）合同于10月9日成立，成立地點為C地。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，如果合同必須以書面形式訂立，則以雙方在合同書上簽字或蓋章的時間為合同成立時間。因此，本題應以乙公司董事長簽字蓋章時間，即10月9日為合同成立時間。另外，當事人采用書面合同形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。本題中甲、乙兩公司在合同中明確約定以合同書方式訂立合同，因此，應該以最后簽字、蓋章的一方，即乙公司董事長當時所在地C地為合同成立的地點。（5）貨物的損失應該由乙公司承擔。根據(jù)《合同法》第142條的規(guī)定，標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。因此，本題中，雙方?jīng)]有對貨物的風險負擔另外作出約定，當甲公司將貨物交給第一承運人丙時完成貨物交付義務，此時貨物滅失的風險由買受人乙承擔，故乙公司應當承擔貨物因不可抗力所造成的損失。第二十七章 合同的內容與形式名詞解釋題：1從給付義務2附隨義務3不真正義務選擇題（一）單項選擇題1下列合同條款中，合同中不必須包括的有（）。A當事人的姓名B標的C合同履行的方式D借款合同中有關幣種的條款2下列關于合同的主要條款的說法不正確的是（）。A合同的主要條款是指合同必須具備的條款B法律規(guī)定某種特定合同應當具備某些條款時，這些條款就是主要條款C合同的主要條款由合同的類型和性質決定D我國《合同法》第12條規(guī)定的合同條款，都是主要條款（二）多項選擇題1甲和乙訂立借款合同，約定乙一年后償還甲本息共2萬元，到期乙拒不償還欠款，甲遂向人民法院起訴，法院判決乙敗訴，強制其履行合同義務。此案中，甲的行為表現(xiàn)了合同的（）。A執(zhí)行力B請求力C處分力D保持力2下列各項合同債務屬于從給付義務的是（）。A承攬人按照定作人的要求保守秘密B甲企業(yè)兼并乙企業(yè)，約定乙企業(yè)提供全部客戶關系名單C甲將汽車賣給乙，同時交付相應的汽車保險文件D甲賣給乙一只純種信鴿的同時，交付給乙該信鴿的血統(tǒng)證明簡答題簡述附隨義務與主給付義務的區(qū)別。參考答案名詞解釋題：1所謂從給付義務，簡稱從義務，是不具有獨立的意義，僅具有輔助主給付義務的功能，其存在的目的，不在于決定合同的類型，而在于確保債權人的利益能夠獲得最大滿足的義務。從義務可基于：法律直接規(guī)定、當事人約定、誠實信用原則產(chǎn)生。2所謂附隨義務，是指以誠實信用原則為依據(jù)，隨著合同關系的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生的義務。以附隨義務的功能為標準，可將附隨義務分為兩類：促進實現(xiàn)主給付義務，使債權人的給付利益獲得最大可能的滿足的附隨義務；維護對方的人身或財產(chǎn)的利益保護功能的附隨義務。3不真正義務，又稱間接義務，是指權利人通常不得請求履行，違反它也不發(fā)生損害賠償責任，僅使負擔該義務的一方遭權利減損或喪失的不利益。選擇題（一）單項選擇題1答案：C當事人是合同權利和合同義務的承受者，沒有當事人，合同權利義務就失去存在的意義，給付和受領給付也無從談起。因此，訂立合同必須有當事人這一條款。因此A項是正確的。標的是合同權利義務指向的對象。合同不規(guī)定的，就會失去目的，失去意義，標的是一切合同的主要條款，因此B項也是正確的。另外根據(jù)《合同法》第197條第2款的規(guī)定，要求借款合同應有借款幣種的條款，因此關于幣種的條款是借款合同的必要條款。C項也是正確的。合同中應該包括合同的履行方式，合同沒有約定或約定不明的，可以由雙方當事人達成補充協(xié)議，不能達成補充協(xié)議的，可以按照法律規(guī)定或者交易習慣確定履行方式，因此合同的履行方式不為合同的必要條款。本題選C。2答案：D我國《合同法》第12條規(guī)定的合同條款，對于某一特定合同而言，并非都是主要條款。同時應該根據(jù)合同的類型和性質決定。（二）多項選擇題1答案：AB合同債權具有請求力、執(zhí)行力、依法自力實現(xiàn)、處分權能和保持力。所謂請求力，是指在債務人違約時，債權人的直接請求債務人履行或者向法院訴請履行的效力。所謂執(zhí)行力，是指債權人依其給付之訴取得確定判決后，得請求法院對債務人為強制執(zhí)行的效力。因此，本題答案為A、B。2答案：ABCD所謂從給付義務，簡稱為從義務，是不具有獨立的意義，僅具有輔助主給付義務的功能，其存在的目的，不在于決定合同的類型，而在于確保債權人的利益能夠獲得最大滿足的義務。從給付義務發(fā)生的原因包括：基于法律的明文規(guī)定；基于當事人的約定；基于誠實信用原則及補充合同解釋。簡答題所謂主給付義務，簡稱為主義務，是指合同關系所固有必備，并用以決定合同類型的基本義務。所謂附隨義務，是指以誠實信用原則為依據(jù)，隨著合同關系的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生的義務。以附隨義務的功能為標準，可將附隨義務分為兩類：促進實現(xiàn)主給付義務，使債權人的給付利益獲得最大可能的滿足的附隨義務；維護對方的人身或財產(chǎn)的利益保護功能的附隨義務。附隨義務與主給付義務的區(qū)別有三：第一，主給付義務自始確定，并決定合同類型。附隨義務則是隨著合同關系的發(fā)展而不斷形成的，它在任何合同關系中均可能發(fā)生，不受特定合同類型的限制。第二，主給付義務構成雙務合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付。附隨義務原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時履行抗辯權。第三，不履行給付義務，債權人得解除合同，反之，不履行附隨義務，債權人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償。第二十八章 合同的變更和解除名詞解釋題：1 合同解除2 延履行選擇題（一）單項選擇題1某區(qū)政府工業(yè)主管部門作出決定，把所屬的A公司的兩個業(yè)務部分立出再設B公司和C公司，并在決定中明確規(guī)定該公司以前所負的債務由新設的B公司承擔。A公司原欠李某貨款5萬元，現(xiàn)李某要求償還，你認為債務應當如何處理？（）（律考）A由B公司承擔債務B由ABC三個公司分別承擔債務C由A公司承擔責任D由ABC三個公司承擔連帶責任2 乙公司欠甲公司貨款沒有償還，后甲公司經(jīng)股東協(xié)商分立為丙、丁兩個公司，丙公司承擔甲公司的全部債權債務，并將該分立情況公告。一個月后，丙、丁兩個公司達成協(xié)議，由丁公司享有債權，丁公司于是向法院起訴要求乙公司歸還貨款，那么（）。A丙、丁之間協(xié)議有效，乙應向丁交付貨款B丙、丁之間協(xié)議無效，丁無權要求乙交付貨款C丙、丁之間協(xié)議有效，但丁不得向乙要求交付貨款D丙、丁之間協(xié)議有效，乙可以向丁交付貨款3 下列情形不屬于合同權利義務終止的是（）。A合同被解除B混同C標的物被提存D合同被撤銷4 甲將自己的高壓鍋借給乙某使用，該高壓鍋嚴重老化，安全閥銹死不具備排氣功能。甲將鍋交給乙時，乙已經(jīng)了解了這一情況，但圖方便就訂立了合同。那么下列說法正確的是（）。A乙不可以解除合同，因為乙已經(jīng)了解這一情況了B乙享有合同解除權，因為合同標的物高壓鍋存在嚴重的瑕疵C乙不可以解除合同D以上均非（二）多項選擇題1下列哪些合同的轉讓是不合法的？（）（司考）A甲公司與韓國乙公司合辦中外合資企業(yè)，合資合同經(jīng)過審批機關審批后，甲公司未經(jīng)乙方同意將合同權利義務轉讓給丙公司B甲教授曾答應為乙校講課，但因講課當天臨時有急事，便讓自己的博士生代為授課C債權人李某因急需錢便將債務人楊某欠自己的2萬元債權以15萬元的價格轉讓給了劉某，李某將此事打電話通知了楊某D丁對丙的房屋享有抵押權，為替好友從銀行借款提供擔保，該抵押權轉讓給了銀行2下列關于合同解除的哪些說法是正確的？（）（司考）A委托人或者受托人都可以隨時解除委托合同B不定期租賃合同的雙方當事人可以隨時解除合同C承攬合同中的定作人可以隨時解除合同D在承運人將貨物交付收款人之前，托運人可以解除運輸合同簡答題1簡述合同變更的概念、類型和條件。2簡述單方解除合同的條件和程序。（考研）案例分析題甲公司和乙公司簽訂了一份原材料買賣合同，雙方約定由甲公司向乙公司提供用于生產(chǎn)高精密儀器的原材料500箱，貨款25萬元。原材料的質量標準以封存樣品為準。為了保證合同的有效履行，雙方約定由丙公司為甲提供保證，乙分兩次付款給甲。在履行期間，乙先付第一筆貨款10萬元，甲收到貨款后即將第一批250箱原材料運送到乙處。乙在收到貨物后，認為不合格，但未及時向甲提出，所生產(chǎn)出的儀器一部分無法使用。在甲交付第二批貨物時，由于供貨市場出現(xiàn)問題，該批原材料緊俏，甲于是找到乙協(xié)商，以不能提供全部貨物為由，希望將合同標的換為品質稍差一些的另外一種原材料。乙考慮到自己的生產(chǎn)計劃，于是同意了甲的要求。甲、乙之間的協(xié)商一直沒有通知丙。后來，甲仍然不能履行自己的供貨義務，于是甲背著乙與丁達成協(xié)議，由丁向乙提供不足的部分。最終，甲、丁提供了全部的貨物，但已經(jīng)超過了合同約定的時間。乙接受了履行，但是以甲沒有按照約定時間履行合同為由行使抗辯權，拒絕履行付款義務。那么：（1）本案中合同規(guī)定原材料的質量應該如何確定？（2）本案中乙收到第一批貨物后，合同能否解除？（3）甲、乙雙方達成的改變標的物的協(xié)議是否有效？其后果是什么？（4）甲、丁公司達成的協(xié)議是否有效？參考答案名詞解釋題：1合同解除是指在合同有效成立以后，當解除的條件具備時，因當事人一方或者雙方的意思表示，使合同自始或僅向將來消滅的行為。2遲延履行，又稱債務人遲延，是指債務人能夠履行，但在履行期限屆滿時卻未履行債務的現(xiàn)象。選擇題（一）單項選擇題1 答案：D根據(jù)我國《合同法》第90條的規(guī)定，分立后的法人或其他組織對原合同的債務承擔連帶責任。因此A、B、C三個公司均應承擔連帶責任。2 答案：C根據(jù)我國《合同法》第80條的規(guī)定，債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。因此，本題C是正確的。3 答案：D根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同被撤銷后，其效力自始便未發(fā)生，合同沒有成立，也就無從談起合同的權利義務。因此，D項不屬于合同權利義務終止。4 答案：B根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，出借人負有瑕疵擔保的義務，本題中甲作為出借方應當負有保證出借物質量的義務，盡管乙明知出借物瑕疵，仍不能免除甲的責任。（二）多項選擇題1答案：ABD選項A符合修改前的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第23條的規(guī)定：合營一方向第三方轉讓其全部出資或部分出資的，須經(jīng)合營他方同意，并經(jīng)審批機關批準。B項不屬于合同的轉讓，而是合同的代位履行。另外根據(jù)《擔保法》第50條的規(guī)定， 抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保 。因此，D項是錯誤的。2答案：ABCD《合同法》第410條規(guī)定，委托人或受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失?！逗贤ā返?32條規(guī)定，當事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，視為不定期租賃。當事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應當在合理期限之前通知承租人?！逗贤ā返?68條規(guī)定，定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應當承擔賠償責任?！逗贤ā返?08條規(guī)定，在承運人將貨物交付收貨人之前，托運人可以要求承運人中止運輸、返還貨物、變更到達地或者將貨物交給其他收貨人，但應當賠償承運人因此受到的損失。故綜上所述，A、B、C、D均是正確的。簡答題1合同的變更，是指合同主體當事人不變，只改變合同權利義務關系的行為。從原因與程序上著眼，我國合同變更類型具有如下類型：（1）基于法律的直接規(guī)定變更合同；（2）在合同因重大誤解而成立的情況下，有權人可訴請變更或撤銷合同，法院裁決撤銷合同；（3）在情事變更使合同履行顯失公平的情況下當事人訴請變更合同，法院依職權裁決變更合同；（4）當事人各方協(xié)商同意變更合同；（5）形成權人行使形成權使合同變更。合同變更需要具備如下條件：第一，當事人之間存在著合法有效的合同關系。合同變更必須以當事人之間存在合法有效的合同關系為基礎。第二，合同的內容發(fā)生變化。合同變更與合同的讓與最大的區(qū)別就在于合同變更僅僅改變合同的權利義務，不改變合同主體。第三，合同的變更須依當事人協(xié)議或依法律直接規(guī)定或裁判，有時依形成權人的意思表示。根據(jù)我國法律規(guī)定，基于法律的直接規(guī)定而改變合同，法律效果可以直接發(fā)生，不以裁判機關的裁判或當事人的協(xié)議為必經(jīng)程序。除此之外，必須由當事人達成一致，合同變更才能發(fā)生效力。第四，合同的變更須遵守法律要求的方式。法律要求合同變更采取一定方式的，必須遵照法律的要求。當事人約定合同變更方式的，依當事人約定。2法定解除又稱為單方解除，是指在具備法定事由時，合同一方當事人通過行使解除權而終止合同效力的解除。根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，行使單方解除權的法定事由主要是發(fā)生不可抗力或一方違約致使合同履行成為不必要、不可能。主要包括：第一，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。所謂不可抗力，指不能預見、不能避免、不能克服的客觀情況。不可抗力并不必然導致合同的解除，只有不可抗力的發(fā)生致使合同的目的不能實現(xiàn)時，當事人才可以行使法定解除權解除合同。第二，在履行期限屆滿前，當事人一方明確表示或以自己的行為表示不履行主要債務的。第三，當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理的期限內仍未履行的。遲延履行是違反合同約定的行為，當事人一方遲延履行，對方主張解除合同的，須具備以下兩個條件：一是遲延履行的債務必須是主要債務；二是經(jīng)催告后債務人仍未履行的。債務人遲延履行主要債務時，債務人應當規(guī)定一定的合理期限，催告?zhèn)鶆杖寺男小５谒?，當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同的。合同履行期限在許多合同中對于債權的實現(xiàn)至關重要，如果超過合同約定的期限履行合同，則可能構成根本違約，從而使合同目的落空，在這種情況下，非違約方可以解除合同。第五，法律規(guī)定的其他情況。對于法律規(guī)定的特殊情況，在特定條件成就時，當事人可以主張解除合同。當事人行使解除權應遵照下列程序進行：第一，具備合同法規(guī)定的解除合同的條件，當事人才有權解除合同。第二，通知對方當事人。解除合同的通知無須對方當事人同意，也不需要對方答復。但是，對方當事人對于合同的解除持有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構裁決合同是否應當解除。對于行使解除權的通知形式，合同法未作規(guī)定，操作上以書面形式為宜。第三，法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應當辦理批準、登記手續(xù)的，未辦理有關手續(xù)，合同不能終止。案例分析題（1）根據(jù)《合同法》第158條第2款的規(guī)定，當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應當在發(fā)現(xiàn)或者應當發(fā)現(xiàn)標的物的數(shù)量或者質量不符合約定的合理期間內通知出賣人。買受人在合理期間內未通知或者自標的物收到之日起兩年內未通知出賣人的，視為標的物的數(shù)量或者質量符合約定，但對標的物有質量保證期的，適用質量保證期，不適用該兩年的規(guī)定。因此，本案中，盡管甲和乙就原材料的品質問題作出了約定，但是乙在收到貨物發(fā)現(xiàn)品質問題后，沒有及時向甲提出，并且將收到的貨物直接用于工業(yè)生產(chǎn)，那么這時乙的行為應該認定為其接受了甲的供貨，雙方就合同標的物質量作出了修改，屬于合同的變更，標的物的新質量標準以甲的實際履行為準。（2）可以解除合同。乙在收到第一批貨物后，如果在檢查發(fā)現(xiàn)貨物品質存在嚴重問題，可以向甲提出更換，或解除合同。根據(jù)我國《合同法》第94條第4項的規(guī)定， 當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的 ，當事人可以解除合同。甲給付的原材料是用于生產(chǎn)高精密儀器的，甲給付的貨物存在質量問題顯然會影響到乙訂立合同目的的實現(xiàn)，因此，如果甲不能履行更換貨物的義務，那么乙完全可以解除該合同。（3）甲、乙達成的改變合同標的物的協(xié)議當然有效。根據(jù)合同自由原則，合同雙方當事人可以自由對合同的主體、內容等進行變更，只要不違反法律或社會公共利益的要求。甲和乙之間通過協(xié)商，達成了更改合同標的物的協(xié)議，乙表示完全同意，應該認為他們對合同進行了變更，變更后的合同有效。甲、乙雙方變更合同標的物的行為所導致的直接后果就是丙不再對甲承擔保證責任。根據(jù)《擔保法》第24條的規(guī)定，債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。因此，本題中，由于甲、乙之間變更合同的協(xié)議一直是背著丙作出的，所以，沒有得到丙的同意，丙不再承擔對甲的保證責任。（4）甲、丁公司達成的供貨協(xié)議對于乙公司無效。因為，甲將自己提供剩余原材料的義務轉讓給丁，在債法上屬于債務的移轉，根據(jù)我國法律規(guī)定，債務人轉移債務需要經(jīng)過債權人同意，否則轉讓無效。因此，本題中，甲、丁公司的約定無效，乙公司有權拒絕丁的履行，同時要求甲公司履行義務并承擔不履行或履行遲延的法律責任。第二十九章 合同分則名詞解釋題：1買賣合同2贈與合同3融資租賃合同選擇題（一）單項選擇題1 甲向乙購進一批玉米，雙方約定，合同履行地在乙所在城市S市。5月1日乙為甲代辦托運運往M縣。在運輸過程中，5月3日甲與丙簽訂協(xié)議，將該批玉米轉讓給丙，在M縣火車站交貨。5月4日由于山洪暴發(fā)，火車在運輸途中出軌，玉米毀損。該損失應由誰來承擔？（）（律考）A甲承擔B乙承擔C丙承擔D甲與乙分擔2 甲向乙借款10萬元，年利率10％，期限為3年，但期限屆滿后，乙未向甲收取借款，又過了1年才收取，則乙應該收取甲的本息為（）。A10萬元B11萬元C13萬元D14萬元3 張某為辦養(yǎng)豬場向王某借款1萬元，沒有約定利息。兩年后，養(yǎng)豬場獲利。張某歸還借款時，王某要求其支付1萬元的利息，為此雙方發(fā)生爭議。張某應否支付利息？（）（律考）A張某不必支付利息B張某應該按照當?shù)孛耖g利率支付利息C張某應該按照銀行存款利率支付利息D張某應在不超過銀行存款利率4倍的范圍內支付利息4 融資租賃合同中，因出賣人不履行買賣合同的義務產(chǎn)生索賠的權利，（）。A出租人可以轉讓給承租人B出租人不可以轉讓給承租人C經(jīng)出賣人同意，出租人可以轉讓給承租人D在不損害出賣人利益的前提下，出租人可以轉讓給承租人5 在客運合同中，承運人擅自變更運輸工具而提高服務標準的（）。A可以加收票款B旅客不交付加收票款的，承運人可以拒絕運輸C不應當加收票款D應根據(jù)旅客的要求退票6 某商店與某運輸公司簽訂了一份運輸合同，由運輸公司將一批瓷器從唐山運往北京，商店派1名押運員同行。途中停車吃飯，司機與押運員兩人喝了一瓶啤酒，飯后繼續(xù)上路。由于飲酒和疲勞駕駛，司機要求押運員代其開車，押運員也沒有推辭。在一個拐彎處，由于車速較快，不慎翻車，車上的瓷器全部毀損。對于該瓷器毀損應當由誰承擔責任？（）（律考）A由商店承擔責任B由運輸公司承擔責任C由商店與運輸公司分擔責任D由司機與押運員分擔責任7 甲公司委托乙公司開發(fā)一種濃縮茶汁的技術秘密成果，未約定成果使用權、轉讓權利以及利益分配辦法。甲公司按照約定支付了研究開發(fā)費用。乙公司按約定時間開發(fā)出該技術秘密成果后，在沒有向甲公司交付之前，將其轉讓給丙公司。下列哪種說法是正確的？（）（司考）A該技術秘密成果的使用權只能屬于甲公司B該技術秘密成果的轉讓權只能屬于乙公司C甲公司和乙公司均有該技術秘密成果的使用權和轉讓權D乙公司與丙公司的轉讓合同無效8 旅客韓某投訴藍天飯店。辦好住宿手續(xù)后，將一只裝有3萬元現(xiàn)金和其他物品的密碼箱寄存在飯店的服務總臺。當班服務員清點了物品。第二天下午，韓某憑取物牌去取密碼箱，發(fā)現(xiàn)已經(jīng)被他人領走。韓某要求飯店賠償全部損失，飯店拒絕。對此應該認定（）。（律考）A保管合同成立，飯店應該賠償韓某全部損失B保管合同成立，飯店應該承擔主要損失，韓某個人承擔部分損失C保管合同不成立，飯店酌情給予韓某補償D保管合同無效，飯店酌情給予韓某補償9 甲某因裝修房屋，把一批古書交朋友王某代為保管，王某將古書置于床下。一日，王某樓上住戶家水管被凍裂，水流至王某家，致甲某的古書嚴重受損。對此，下列說法正確的是（）。（司考）A王某具有過失，應當負擔全部賠償責任B王某具有過失，應給予適當賠償C此事對王某而言屬不可抗力，王某不應賠償D王某系無償保管且無重大過失，不應賠償10在委托合同中，受托人以自己的名義與第三人訂立合同，第三人不知道委托人和受托人間的代理關系。如果受托人因委托人或第三人的原因不履行義務，則以下關于有關當事人的權利義務的表述中不正確的是（）。A受托人有披露義務B委托人有介入權C第三人有選擇權D第三人有變更權11甲委托乙為其購買木材，乙為此花去了一定的時間和精力，現(xiàn)甲不想要這批木材，于是電話告訴乙取消委托，乙不同意。下列哪項論述是正確的？（）（司考）A甲無權單方取消委托，否則應賠償乙的損失B甲可以單方取消委托，但必須書面形式進行C甲可以單方取消委托，但需承擔乙受到的損失D甲可以單方取消委托，但仍需按合同約定支付乙報酬12下列關于授權行為與委托合同之間的區(qū)別說法正確的是（）。A授權行為必須采取書面形式，而委托合同可以用書面形式，也可以用口頭形式B授權行為可以事后追認，而委托合同必須事前訂立C授權行為是單方法律行為，而委托合同是雙方法律行為D授權行為是實踐性法律行為，而委托合同是諾成性法律行為13華利公司欲購買一批儀器，委托劉某提供媒介服務。華利公司和有關當事人對劉某提供的媒介服務的費用承擔問題沒有約定，后又不能協(xié)商確定。在此情況下，對劉某提供媒介服務的費用應按下列哪個選項確定？（）（律考）A華利公司應當向劉某預付提供媒介服務的費用B在劉某促成合同成立時，華利公司應當承擔其提供媒介服務的費用C在劉某未促成合同成立時，應當由劉某自己承擔提供媒介服務的費用D在劉某促成合同成立時，應當由劉某自己承擔提供媒介服務的費用14居間人在居間合同中的地位是（）。A合同的當事人B委托人的代理人C合同的介紹人D委托人和第三人的代理人15甲有兩匹馬要賣掉，便對乙說： 你先牽回去試用一個月，滿意的話你就買下，價款5 000元。 乙牽回了兩匹馬，未付款。根據(jù)民法原理，請回答。（律考）（1）設馬1在試用期間于某日放養(yǎng)時被洪水沖走，該損失由誰承擔？（）A甲B乙C甲和乙D甲或乙（2）設馬2在試用期間生下了一匹小馬，該小馬應歸誰所有？（）A甲B乙C甲和乙D甲或乙（二）多項選擇題1 在以下哪些情況下，可以認定出賣人適當履行了交付標的物的義務？（）（律考）A標的物未交付，但依照合同約定交付了提取標的物的單證B標的物未交付，但依照合同約定交付了標的物的所有權證書C標的物已交付，但合同約定的有關單證和資料尚未交付D標的物已交付，但合同約定在買受人付清價款前，出賣人保留標的物的所有權2 2000年5月4日，易某將自家的耕牛租與劉某使用2個星期，5月10日，劉某提出要買下此耕牛，易某表示同意。雙方商定價格為1 000元，并約定1個月后交付款項。但5月12日該牛被雷劈死。關于此案，以下選項哪些是正確的？（）（律考）A該買賣合同的生效時間是5月10日B該買賣合同中耕牛的交付時間是5月10日C該耕牛意外滅失的風險由易某承擔D該耕牛意外滅失的風險由劉某承擔3 在以下哪些情況下，買受人應當承擔標的物毀損、滅失的風險？（）（律考）A標的物已運抵交付地點，買受人因標的物質量不合格而拒絕接受B出賣人已經(jīng)將標的物發(fā)運，即將到達約定的交付地點C合同約定在標的物所在地交貨，約定時間已過，買受人仍未前往提貨D買受人下落不明，出賣人將標的物提存4 甲與乙簽訂房屋買賣合同，將一幢房屋賣與乙。雙方同時約定，一方違約應支付購房款35％的違約金。但在交房前甲又與丙簽訂合同，將該房賣與丙，并與丙辦理了過戶登記手續(xù)。下列說法中哪些是正確的？（）（司考）A乙可以自己與甲簽訂的合同在先，主張甲與丙簽訂的合同無效B乙有權要求甲收回房屋，實際履行合同C乙不能要求甲實際交付該房屋，但可要求甲承擔違約責任D若乙要求甲支付約定的違約金，甲可以請求法院或者仲裁機構予以適當減少5 下列關于贈與合同的表述哪些是正確的？（）（司考）A贈與合同是有名合同B贈與合同是單務合同C贈與合同是諾成合同D贈與合同是不要式合同6 下列四份借款合同，雙方對支付利息的期限均無約定，事后亦不能達成補充協(xié)議，依照合同法的規(guī)定，借款人支付利息的義務應當如何履行？（）（律考）A甲合同的約定借款期限為6個月，則應當在返還借款時一并支付利息B乙合同的約定借款期限為1年，則應當每滿6個月時支付一次利息C丙合同的約定借款期限為30個月，則應當分別在滿12個月、24個月和30個月時支付利息D訂合同的約定借款期限為50個月，則應當分別在滿12個月、24個月、36個月和50個月時支付利息7 甲與乙結婚后因無房居住，于2000年8月1日以個人名義向丙借10萬元購房，約定5年后歸還，未約定是否計算利息。后甲外出打工與人同居。2004年4月9日，法院判決甲與乙離婚，家庭財產(chǎn)全部歸乙。下列說法錯誤的是（）。（司考）A借款屆滿后，丙有權要求乙償還10萬元及利息B借款屆滿后，丙只能要求甲償還10萬元C借款屆滿后，丙有權要求甲和乙分別償還5萬元D借款屆滿后，丙有權要求甲和乙連帶清償10萬元及利息8 某甲將私房2間出租給某乙，租期為2年，在租期內，某甲又與某丙簽訂了私房2間的買賣合同。下列論述中正確的是（）。（司考）A某甲與某丙所簽訂的合同無效，因為某甲未取得某乙的同意B某甲應當提前3個月通知某乙房屋將要出售C某乙在同等條件下有權優(yōu)先購買房屋D如某丙購得了房屋，則其有權決定原甲、乙之間的房屋租賃合同是否繼續(xù)履行9 馮某與張某口頭約定將一處門面房租給張某，租期2年，租金每月1 000元。合同履行1年后，張某向馮某提出能否轉租給翁某，馮某表示同意。張某遂與翁某達成租期1年、月租金1 200元的口頭協(xié)議。翁某接手后，擅自拆除了門面房隔墻，馮某得知后欲收回房屋。下列選項哪些是正確的？（）（司考）A馮某與張某間的租賃合同為不定期租賃B張某將房屋轉租后，馮某有權按每月1 200元向張某收取租金C馮某有權要求張某恢復原狀或賠償損失D馮某有權要求翁某承擔違約責任10甲根據(jù)乙的選擇，向丙購買了1臺大型設備，出租給乙使用。乙在該設備安裝完畢后，發(fā)現(xiàn)其不能正常運行。下列哪些判斷是正確的？（）（司考）A乙可以基于設備質量瑕疵而直接向丙索賠B甲不對乙承擔違約責任C乙應當按照約定支付租金D租賃期滿后由乙取得該設備的所有權11育才中學委托利達服裝廠加工500套校服，約定材料由服裝廠采購，學校提供樣品，取貨時付款。為趕時間，利達服裝廠私自委托恒發(fā)服裝廠加工100套。育才中學按時前來取貨，發(fā)現(xiàn)恒發(fā)服裝廠加工的100套校服不符合樣品要求，遂拒絕付款。利達服裝廠則拒絕交貨。下列說法正確的是（）。（司考）A育才中學可以利達服裝廠擅自外包為由解除合同B如育才中學不支付酬金，利達服裝廠可以拒絕交付校服C如育才中學不支付酬金，利達服裝廠可對樣品行使留置權D育才中學有權要求恒發(fā)服裝廠承擔違約責任12何女士提供三塊木料給某家具廠定制一個衣柜，開工不久何女士覺得衣柜樣式不夠新穎，遂要求家具廠停止制作。家具廠認為這是個無理要求，便繼續(xù)使用剩下兩塊木料，按原定式樣做好了衣柜。下列說法正確的是（）。（司考）A家具廠應賠償因此給何女士造成的損失B何女士應支付全部約定報酬C何女士應支付部分報酬D何女士應支付全部約定報酬和違約金13根據(jù)合同法的規(guī)定，承運人對運輸合同過程中發(fā)生的下列哪些旅客傷亡事件不承擔賠償責任？（）（司考）A一旅客因制止扒竊行為被歹徒刺傷B一旅客在客車正常行駛過程中突發(fā)心臟病身亡C一失戀旅客在行車途中誤吞服安眠藥過量致死D一免票乘車兒童在行車中因急剎車受傷14甲乙簽訂水果購銷合同，約定由甲方送貨，甲與丙簽訂運輸合同，如期發(fā)運價值10萬元的水果一車。丙送貨途中，因洪水沖垮公路，被迫繞道，遲延到達，導致水果有輕微的腐爛現(xiàn)象。乙方以逾期交貨和貨物不符合合同約定為由拒收貨物且拒付貨款。丙多次與乙交涉未果，發(fā)現(xiàn)水果腐爛迅速擴大，當即決定以6萬元的價格將水果就地處理。下列選項哪些是正確的？（）（律考）A水果價值減少的損失由甲承擔B水果價值減少的損失應由丙承擔C丙為就地處理水果的費用應向乙要求賠償D丙為就地處理水果的費用應向甲方要求賠償15甲公司經(jīng)營空調買賣業(yè)務，并負責售后免費安裝。乙為專門從事空調安裝的個體戶。甲公司因安裝人員不足，臨時叫乙自備工具為客戶丙安裝空調，并約定了報酬。乙在安裝空調中因操作不慎墜樓身亡。下列說法哪些是正確的？（）（司考）A甲公司和乙之間是臨時雇傭合同關系B甲公司和乙之間是承攬合同關系C甲公司應承擔賠償責任D甲公司不承擔賠償責任簡答題1簡述買賣合同的特征。2 簡述租賃合同與融資租賃合同的基本區(qū)別。（考研）案例分析題1大興公司與全宇公司簽訂委托合同，由大興公司委托全宇公司采購500臺彩電，并預先支付購買彩電的費用50萬元。全宇公司經(jīng)考察發(fā)現(xiàn)甲市W區(qū)的天鵝公司有一批質優(yōu)價廉的名牌彩電，遂以自己的名義與天鵝公司簽訂了一份彩電購買合同，雙方約定：全宇公司從天鵝公司購進500臺彩電，總價款130萬元，全宇公司先行支付30萬元定金；天鵝公司采取送貨方式，將彩電全部運送至乙市S區(qū)，貨到驗收后一周內全宇公司付清全部款項。天鵝公司在發(fā)貨時，工作人員誤發(fā)成505臺。在運輸過程中，由于被一車追尾，20臺彩電遭到不同程度的破壞。全宇公司在S區(qū)合同約定的地點接受了505臺彩電，當即對發(fā)生損壞的20臺彩電提出了質量異議，并將全部彩電交付大興公司。由于彩電滯銷，大興公司一直拒絕付貨款，致全宇公司一直無法向天鵝公司支付貨款。交貨2個星期后，全宇公司向天鵝公司披露了是受大興公司委托代為購買彩電的情況。（司考）問題：（1）天鵝公司事先不知曉全宇公司系受大興公司委托購買彩電，知悉這一情況后，天鵝公司能否要求大興公司支付貨款？為什么？（2）全宇公司與天鵝公司訂立的合同中的定金條款效力如何？為什么？（3）大興公司多收的5臺彩電應如何處理？為什么？（4）如追尾的肇事車輛逃逸，20臺受損彩電的損失應由誰承擔？為什么？（5）如天鵝公司以全宇公司為被告提起訴訟后，在訴訟過程中，天鵝公司認為要求大興公司支付貨款更為有利，能否改為主張由大興公司履行合同義務？為什么？論述題1試述買賣合同中的標的物風險負擔和利益承受。參考答案名詞解釋題：1買賣合同是指出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。依約定應交付標的物并轉移標的物的所有權的一方稱為出賣人，應支付價款的一方為買受人。2贈與合同是指贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人，受贈人表示接受該贈與的合同。其中轉讓財產(chǎn)的一方當事人為贈與人，接受財產(chǎn)的一方為受贈人。3融資租賃合同，是指當事人之間約定，出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。選擇題（一）單項選擇題1 答案：C《合同法》第144條規(guī)定： 出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈?，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。2 答案：C根據(jù)《合同法》第201條第2款的規(guī)定，借款人未按照約定的日期、數(shù)額收取借款的，應當按照約定的日期、數(shù)額支付利息。因此，C項是正確的。3 答案：A《合同法》第211條規(guī)定： 自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定的或者約定不明確的，視為不支付利息。4 答案：A《合同法》第240條規(guī)定，出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務的，由承租人行使索賠的權利。承租人行使索賠權利的，出租人應當協(xié)助。第80條規(guī)定，債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經(jīng)通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。5 答案：C根據(jù)《合同法》第300條的規(guī)定，承運人擅自變更運輸工具而降低服務標準的，應當根據(jù)旅客的要求退票或者減收票款；提高服務標準的，不應當加收票款。6 答案：C司機和押運人員在執(zhí)行運輸合同的過程中，均負有過錯，因此應該由商店和運輸公司共同承擔責任。7 答案：C根據(jù)《合同法》第341條的規(guī)定，委托開發(fā)或者合作開發(fā)完成的技術秘密成果的使用權、轉讓權以及利益的分配辦法，由當事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，當事人均有使用和轉讓的權利，但委托開發(fā)的研究開發(fā)人不得在向委托人交付研究開發(fā)成果之前，將研究開發(fā)成果轉讓給第三人。8 答案：A根據(jù)《合同法》第367條的規(guī)定，保管合同自保管物交付時起成立，但當事人另有約定的除外。因此，飯店與韓某的保管合同成立。A項是正確的。9 答案：D根據(jù)《合同法》的規(guī)定，保管合同為一般無償保管的，保管人只對自己的重大過失和故意承擔責任。本題中，古書的損壞明顯不是由于王某的重大過失或故意造成的，因此王某不用承擔賠償責任。10答案：D根據(jù)《合同法》第403條的規(guī)定，可知本題的正確答案為D。11答案：C《合同法》第410條規(guī)定： 委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除委托合同給對方造成損失的，除不可歸責于當事人的事由外，應當賠償損失。12答案：C委托合同產(chǎn)生于委托人與受托人之間的意思表示一致。而授權行為來源于授權人單方面的意思表示。這是受權行為與委托行為之間的區(qū)別。13答案：D根據(jù)《合同法》第426條第2款的規(guī)定， 居間人促成合同成立的，居間活動的費用，由居間人負擔 。14答案：C根據(jù)居間合同的概念我們可以知道，居間人只是合同的介紹人，為促成合同的成立服務，不是合同的當事人一方。15（1）答案：A兩匹馬已被乙占有，但乙沒有付款，因此所有權沒有發(fā)生轉移，仍屬甲所有，標的物滅失的風險由甲承擔。（2）答案：A甲享有對兩匹馬的所有權，因此由此產(chǎn)生的孳息由甲享有。（二）多項選擇題1 答案：AD根據(jù)《合同法》第135條的規(guī)定，交付提取標的物的單證，是擬交付的一種，在法律上同樣有交付的效果。因此A項是正確的。標的物未交付，但交付了所有權證書，出賣人只履行了從義務，沒有履行主義務，B項當然應當排除。標的物已交付，但有關單據(jù)和資料尚未交付。也就是說，主義務履行了，從義務尚未履行，不能算是適當履行。應當排除C項。標的物雖然已經(jīng)交付，但當事人約定了所有權保留，根據(jù)《合同法》第134條的規(guī)定應當認定為出賣人履行義務并無瑕疵，因此D正確。2 答案：ABD買賣合同是諾成合同，雙方當事人達成一致合同即告成立。根據(jù)《合同法》第140條的規(guī)定，標的物在訂立合同前已為買受人占有的，合同生效的時間為交付時間。此為簡易交付，因此B項是正確的。《合同法》第142條規(guī)定： 標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。 因此C項錯誤，D項正確。3 答案：CD根據(jù)《合同法》第148條的規(guī)定，因標的物質量不符合質量要求，買受人拒絕接受標的物或者解除合同的，標的物毀損、滅失的風險應當由出賣人承擔。因此A項排除。標的物尚未交付，依照《合同法》第142條的規(guī)定，應當由出賣人承擔標的物毀損、滅失的風險，因此B項排除。根據(jù)《合同法》第143條的規(guī)定，因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。因此C項正確。依據(jù)《合同法》第103條的規(guī)定，提存后應當由買受人承擔風險，故D項正確。4 答案：CD甲與乙之間的合同有效，乙可以要求甲承擔實際履行以外的違約責任。另外根據(jù)《合同法》第114條第2款的規(guī)定， 約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少 。因此，C、D兩項是正確的。5 3答案：ABCD根據(jù)《合同法》第185條的規(guī)定，四個選項均是正確的。6 答案：AC《合同法》第205條規(guī)定： 借款人應當按照約定的期限支付利息。對支付利息的期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定，借款期間不滿一年的，應當在返還借款時一并支付；借款期間一年以上的，應當在每屆滿一年時支付，剩余期間不滿一年的，應當在返還借款時一并支付。 因此A、C項正確。7 答案：ABCD根據(jù)《婚姻法解釋（二）》第24條的規(guī)定，債權人就婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。因此，丙有權要求甲和乙連帶清償10萬元。另根據(jù)《合同法》第211條的規(guī)定，自然人借款沒有約定利息的，視為無利息。8 答案：BC《合同法》第230條規(guī)定： 出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權利。 《民法通則意見》第118條規(guī)定，出租人出賣房屋，應當提前3個月通知承租人，承租人在同等條件下享有優(yōu)先購買權。因此B、C項是正確的。9 答案：AC《合同法》第215條規(guī)定： 租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。 本題中，張某和馮某口頭約定沒有采用書面的要式，視為不定期租賃。馮某應當按照和張某之間約定的租金數(shù)額來收取租金。馮某有權依照租賃合同要求張某恢復原狀或賠償損失。馮某與翁某之間無合同關系，馮某無權要求翁某承擔違約責任。10答案：ABC根據(jù)《合同法》第240條、第244條、第248條和第250條的規(guī)定，可知本題應該選A、B、C項。11 答案：ABC根據(jù)《合同法》規(guī)定，承攬人應當自己完成工作，承攬人將工作交給第三人的，應就該工作向定作人承擔責任。未經(jīng)定作人同意的，定作人可以解除合同。另外定作人不支付定作費用的，承攬人可以行使留置權。故A、B、C是正確的。12答案：AC《合同法》第258條規(guī)定： 定作人中途變更承攬工作的要求，造成承攬人損失的，應當賠償損失。 定作人變更承攬工作的要求，不能視為是違約，因此何女士無須支付違約金，也不必支付全部報酬。13答案：BC根據(jù)《合同法》的規(guī)定，承運人對旅客自身健康原因造成的或者承運人證明是旅客故意、重大過失造成的傷亡免除責任。這一規(guī)定，適用于按照規(guī)定免票、持優(yōu)待票或者經(jīng)承運人許可搭乘的無票乘客。因此,B、C是正確的。14答案：AD根據(jù)《合同法》第311條的規(guī)定，甲方送貨，途中遇到不可抗力，可以排除承運人丙的責任。交付之前的風險由出賣人承擔，丙就地處理水果屬于減少損失行為，已經(jīng)盡到了減損義務。因此，本題A、D兩項是正確的。15答案：BD承攬合同與雇傭合同最重要的區(qū)別在于，承攬合同注重當事人完成的成果，而雇傭合同注重當事人提供勞務。本題中，甲公司與乙訂立合同的目的不僅僅是乙為甲公司勞動，而是乙要完成安裝好空調的成果，只要乙完成勞動成果，其是否采取甲公司規(guī)定的方法在所不問，因此甲、乙之間的關系為承攬關系。甲對于乙的身亡沒有責任，因此不承擔責任。簡答題1買賣合同是指出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的合同。依約定應交付標的物并轉移標的物的所有權的一方稱為出賣人，應支付價款的一方為買受人。買賣合同具有以下法律特征：第一，買賣合同是當事人一方轉移標的物所有權、另一方當事人支付價款的合同。第二，買賣合同是雙務合同。第三，買賣合同是有償合同。出賣人所負擔的交付標的物并轉移其所有權于買受人的義務，與買受人所負擔的支付價款的義務，互為對價。第四，買賣合同是諾成合同。除法律規(guī)定或者當事人另有約定外，買賣合同自當事人意思表示一致之時起成立，并不以一方當事人標的物的交付或一定行為的進行作為合同的成立要件。第五，買賣合同為不要式合同。當事人之間的買賣合同關系確立形式?jīng)]有法律要求。2 租賃合同與融資租賃合同的區(qū)別主要表現(xiàn)在：第一，主體不同。租賃合同的當事人只有出租人和承租人雙方。而融資租賃合同涉及兩個以上合同，即出租人和承租人的租賃合同及出租人與出賣人的買賣合同，存在三方當事人，即出租人、承租人和出賣人。第二，主要義務不同。在租賃合同中，出租人對租賃物負瑕疵擔保責任。在融資租賃合同中，出賣人對租賃物的質量負擔保責任。在租賃合同中，出租人負有修繕的義務，而在融資租賃合同中，承租人對租賃物負有修繕的義務。第三，形式不同。租賃合同租賃期限為6個月以上的，應當采用書面形式，未采用書面形式的，視為不定期租賃。融資租賃合同必須采取書面形式。案例分析題1（1）可以。受托人以自己名義與第三人訂立合同時，因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利?！逗贤ā返?03條規(guī)定： 受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。 因此，在第三人天鵝公司知曉情況后，可以向委托人主張權利，要求大興公司支付貨款。（2）定金條款部分無效。因為定金數(shù)額不得超過合同標的的20％，超過部分無效。全宇公司與天鵝公司間買賣合同的標的額是130萬元，全宇公司支付了定金30萬元。《擔保法》第91條規(guī)定： 定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。 《擔保法解釋》第121條規(guī)定： 當事人約定的定金數(shù)額超過主合同標的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。 本案中，全宇公司支付的定金超過了主合同標的額的20％，對于超過的部分無效，但對于符合法律要求的20％應當是有效的。因此，定金條款部分無效。（3）屬于不當?shù)美?。應當返還給天鵝公司。全宇公司替大興公司購買的彩電數(shù)量是500臺，但是天鵝公司人員誤發(fā)為505臺。全宇公司對多取得的5臺彩電沒有法律上的依據(jù)，屬于不當?shù)美?，應當返還給由此受到損失的天鵝公司。（4）由天鵝公司承擔?！逗贤ā返?42條規(guī)定： 標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。 因此本案中，損失在賣方天鵝公司將標的物交付給買方以前發(fā)生，其應當承擔標的物毀損滅失的風險。（5）不能。因為第三人選定了相對人后，不能變更選定的相對人?！逗贤ā返?03條規(guī)定： 受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。 一旦第三人天鵝公司選定了主張權利的相對人，就不能再隨意變更選定的相對人，不能再主張由大興公司履行義務。論述題買賣合同中標的物的風險是指買賣合同的標的物由于不可歸責于買賣合同雙方當事人的事由毀損、滅失所造成的損失。風險負擔是指該損失應由誰來承擔。我國合同法上標的物風險負擔的根本原則，是《合同法》第142條規(guī)定： 標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。 其中所謂法律另有規(guī)定或當事人另有約定主要包括兩種情況：一是在交付前標的物風險即由買受人負擔；二是交付后一段時間內標的物的風險仍由出賣人負擔。風險負擔的交付主義規(guī)則在具體應用時，應遵循如下要求：第一，出賣人出賣交由承運人運輸?shù)脑谕緲说奈?，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。第二，當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，標的物需要運輸?shù)?，出賣人將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。第三，出賣人按照約定未交付有關的標的物的單證和資料的，不影響標的物毀損、滅失風險的轉移。第四，因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。因買受人的原因包括兩種情況：一是買受人違約；二是買受人對出賣人準備交付的標的物實施侵權行為，致使出賣人無法按照約定的期限交付標的物，雙方又未補充約定變更合同履行期限的。在這兩種情況下，即使出賣人沒有完成標的物的交付，買受人仍應自約定的交付期限起，承擔標的物毀損、滅失的風險。第五，出賣人按照約定或者法律規(guī)定將標的物置于交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標的物毀損、滅失的風險自違反約定之日起由買受人承擔。第六，因標的物質量不符合要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標的物或者解除合同。買受人拒絕接受貨物或者解除合同的，標的物毀損滅失的風險由出賣人承擔。第七，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔的，不影響因出賣人履行債務不符合約定，買受人要求其承擔違約責任的權利。所謂利益承受是指標的物于買賣合同訂立后所生的孳息的歸屬。標的物于合同訂立后所生孳息的歸屬與風險的負擔是密切相連的。因此在利益承受上，標的物在交付之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有；標的物交付后產(chǎn)生的孳息，由買受人承受。如果當事人之間另有約定的，可以依其約定。第三十章 不當?shù)美畟~解釋題：不當?shù)美x擇題（一）單項選擇題1 甲在銀行取款時，銀行工作人員因點鈔失誤多付給1萬元。甲以這1萬元作為本錢經(jīng)商，獲利5 000元，其中2 000元為其勞務管理費用成本。1個月后銀行發(fā)現(xiàn)了多付款的事實，要求甲退回，甲不同意。問：下列有關該案的哪一表述是正確的？（）（司考）第三十章不當?shù)美畟穹ň毩曨}集（第二版）A甲無須返還，因系銀行自身失誤所致B甲應返還銀行多付的1萬元C甲應返還銀行多付的1萬元，同時還應返還1個月的利息D甲應返還銀行多付的1萬元，同時還應返還1個月的利息及3 000元利潤2送奶人誤將王某訂的牛奶放入其鄰居張某家的奶箱中，張不明所以，取而棄之。問：張某行為的性質如何認定？（）（司考）A構成不當?shù)美鸅構成侵權行為C構成無因管理D無過錯3甲駕車前往某酒店就餐，將其轎車停在酒店停車場內。飯后，取車時，停車場工作人員稱： 已經(jīng)給你洗了車，請付洗車費5元。 甲表示 我并沒有讓你們洗車 。雙方遂發(fā)生爭執(zhí)。本案應如何處理？（）（司考）A基于不當?shù)美醉毞颠€5元B基于無因管理，甲須支付5元C基于合同關系，甲須支付5元D無法律根據(jù)，甲無須支付5元（二）多項選擇題1下列各種行為屬于不當?shù)美氖牵ǎ甲向乙購買一批貨物，乙交付貨物后，買賣合同被撤銷B甲借乙10元，卻誤以為借了15元，歸還給乙15元C甲被乙駕車撞傷，保險公司償付甲所受的損失，隨后甲又從乙處獲得損害賠償D甲魚塘里養(yǎng)的魚因為下雨而跑到乙的魚塘中簡答題簡述不當?shù)美臉嫵梢?。參考答案名詞解釋題：不當?shù)美?，是指沒有合法根據(jù)，使他人受到損失而自己獲得了利益。不當利益應返還給受損失的人。取得不當利益的人叫受益人，是不當?shù)美畟膫鶆杖耍撚蟹颠€不當?shù)美膫鶆?。財產(chǎn)受到損失的人叫受害人，是不當?shù)美畟膫鶛嗳?，享有請求受益人返還不當利益的債權。選擇題（一）單項選擇題1答案：C本題中，甲獲得1萬元錢，屬于不當?shù)美?。甲明知?萬元錢是銀行工作人員多給的，還用該筆錢經(jīng)商，因此應該認定甲為惡意。根據(jù)不當?shù)美姆颠€原則，應當返還本金以及利息，利用這部分本金所產(chǎn)生的利潤不屬于返還范疇。2答案：D張某主觀上由于其不明所以，屬于善意，只需返還現(xiàn)存利益。但是，本書認為張某的確構成了不當?shù)美?，只是無須承擔返還義務。因此A項似乎更好。B項由于張某主觀上無過錯，因此不構成侵權行為。另外，張某的行為也不符合無因管理的要件。3答案：D甲與酒店達成了主要條款為就餐的服務合同，但是雙方并未就洗車這項服務協(xié)商一致，如果甲基于就餐合同獲得洗車服務不能說是沒有法律上的合法根據(jù)，而且也不能得出酒店給甲洗車就受到損失的結論，因此雙方不構成不當?shù)美?。另外，酒店為甲洗車也不能認定為酒店是為了甲考慮，因此雙方之間也不存在無因管理。（二）多項選擇題1答案：ABCD依據(jù)不當?shù)美畟陌l(fā)生是否基于給付行為，可以將不當?shù)美麉^(qū)分為給付不當?shù)美头墙o付不當?shù)美?。給付不當?shù)美挚梢苑譃榻o付原因自始不存在的給付不當?shù)美徒o付原因嗣后不存在的不當?shù)美?。非給付不當?shù)美挚梢苑譃榛谑芤嫒说男袨槎a(chǎn)生的不當?shù)美?、基于受害人的行為而產(chǎn)生的不當?shù)美?、基于第三人的行為而產(chǎn)生的不當?shù)美⒒谑录a(chǎn)生的不當?shù)美?。A項屬于民事行為被撤銷所產(chǎn)生的不當?shù)美瑢儆诮o付型不當?shù)美?。B項是履行債務不存在的債務所引起的不當?shù)美矊儆诮o付型不當?shù)美?。C項屬于因給付目的嗣后不能實現(xiàn)產(chǎn)生的不當?shù)美?。D項屬于基于事件而產(chǎn)生的不當?shù)美：喆痤}1不當?shù)美臉嫵梢兴?，包括：一方獲得利益，他方受到損失，獲得利益和受到損失之間有因果關系，獲得利益沒有合法根據(jù)。第一，一方獲得利益。一方獲得利益是不當?shù)美闪⒌囊?。所謂獲得利益，是指因為一定事實使財產(chǎn)總額增加。增加分為積極的增加和消極的增加。獲取利益的方法，可以是法律行為，也可以是事實行為；可以是受益人的行為，也可以是受害人的行為，還可以是第三人的行為；甚至可以是自然事實。第二，他方受到損失。損失，包括現(xiàn)有財產(chǎn)利益的減少，即直接損失或積極損失，以及利益應當增加而沒有增加，即間接損失或消極損失。第三，獲得利益和受到損失之間有因果關系。所謂獲得利益和受到損失之間有因果關系，是指他方的損失是因一方獲利造成的。只要他方的損失是由取得不當利益造成的，或者沒有其不當利益的取得，他方就不會造成財產(chǎn)的損失，均應認為獲得利益與受到損失之間有因果關系，構成不當?shù)美?。第四，沒有合法根據(jù)。雙方當事人之間沒有合法根據(jù)是不當?shù)美闪⒌闹匾獥l件。第三十一章 無因管理之債名詞解釋題：無因管理選擇題（一）單項選擇題1甲撿到一只母山羊并飼養(yǎng)起來，并在良種站花錢為母山羊配種，此后母山羊生了2只小山羊，后失主乙找到甲要羊。本案應該如何處理？（）（律考）A失主無權要求要回山羊B母山羊歸還失主，小山羊歸甲C大、小山羊全歸失主，失主付給甲飼養(yǎng)費和配種費D大、小山羊全歸失主，失主付給甲配種費但不付飼養(yǎng)費2甲的一頭牛走失，乙牽回關入自家牛棚，準備次日尋找失主。當晚牛棚被臺風刮倒，將牛壓死。乙將牛肉和牛皮出售，各得款500元和100元。請人屠宰及銷售，支出100元。下列哪一種說法是正確的？（）（司考）A甲有權要求乙返還一頭同樣的牛B甲有權要求乙返還500元C甲有權要求乙返還600元D甲有權要求乙按該牛的市價賠償1 000元（二）多項選擇題11995年夏天，張某父子外出打工，房屋無人看管。一天，氣象臺預報近期將有強臺風。張家的鄰居劉某見張家無人，房子又年久失修，于是，就花錢請人對張家的房子進行了修繕，共花費了650元，劉某為此從銀行提取未到期的定期存款先行墊付。但臺風過后，張家的房子還是塌了。下列哪些表述是錯誤的？（）（司考）A劉某只能向張家請求送還650元B劉某有權向張家請求返還650元及提前支取存款的利息損失C劉某無權向張家請求返還650元及提前支取存款的利息，因為張家未實際受益D劉某為此墊付的650元及損失的利息由雙方分攤2下列選項中，哪些構成無因管理之債？（）（律考）A甲發(fā)現(xiàn)乙一人忙脫粒，主動幫忙。因谷子飛進甲的眼睛而受傷，花去醫(yī)藥費1 000元，甲請求乙支付醫(yī)藥費B甲見乙拉車上坡非常吃力，主動在車后幫乙推車。乙受力肩上的皮帶松動，致車后滑傷甲，花去醫(yī)藥費500元，甲請求乙支付醫(yī)藥費C某天傍晚，大霧彌漫，某村青年甲、乙在張大媽家的柴火旁談戀愛，張大媽出來抱柴火，青年甲、乙急忙跑出去，張大媽以為遇上了鬼，驚嚇成病，花去醫(yī)藥費1 000元。張大媽請求甲、乙支付1 000元D甲將丟失的羊牽回家中，乙向甲索要，甲要求乙支付草料費50元簡答題1簡述無因管理與代理的區(qū)別。案例分析題張某在一風景區(qū)旅游，爬到山頂后，見一女子孤身站在山頂懸崖邊上，目光異樣，即心生疑惑。該女子見有人來，便向崖下跳去，張某情急中拉住女子衣服，將女子救上來。張某救人過程中，隨身攜帶的價值2 000元的照相機被碰壞，手臂被擦傷；女子的頭也被碰傷，衣服被撕破。張某將女子送到山下醫(yī)院，為其支付各種費用500元，并為包扎自己的傷口用去20元。當晚，張某住在醫(yī)院招待所，但已身無分文，只好向服務員借了100元，用以支付食宿費。次日，輕生女子家人趕到醫(yī)院，向張某表示感謝。（司考）問題：（1）張某與輕生女子之間存在何種民事法律關系？（2）張某的照相機被損壞以及治療自己傷口的費用女子應否償付？（3）張某能否請求女子給付一定的報酬？（4）張某應否賠償女子衣服損失？參考答案名詞解釋題：無因管理，是指沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失，自愿管理他人事務或為他人提供服務的行為。管理他人事務的人，為管理人；事務被管理的人，為本人。選擇題（一）單項選擇題1答案：C甲的行為屬于無因管理。小山羊在法律上屬于孳息，無因管理之債的孳息原則上歸原物所有人，法律另有規(guī)定或約定的除外。2答案：B甲與乙之間成立無因管理關系，管理所得的利益應該由本人獲得，債務由本人承擔。（二）多項選擇題1 答案：ACD劉某的行為構成了無因管理，無因管理之債中的幾項費用包括該費用的利息損失應由受益人承擔。因此A、C、D三項錯誤。2答案：ABDC項屬于侵權行為，不屬于無因管理之債。無因管理之債要求有 為他人謀利益的意思 ，但并不要求最后確實使他人得到利益。簡答題1無因管理是管理他人事務的行為，代理行為也是管理他人事務的行為。就這方面來說，無因管理與代理有相同點。但是二者有如下不同：第一，無因管理是管理人在既無法定義務又無約定義務情況下實施的行為；代理行為則是代理人在有法定義務或者約定義務情況下實施的行為。第二，無因管理的構成，需要管理人有為本人謀利益的意思，簡稱為管理意思，該意思不是效果意思，在一般情況下不必表示出來；代理行為的進行，需要代理人有將法律后果歸屬于他人的意思，簡稱為代理意思，該意思為效果意思，必須表示出來。第三，代理問題適用有關代理及民事法律行為的規(guī)定；無因管理則適用有關無因管理的債法規(guī)范。案例分析題（1）張某與輕生女子之間存在無因管理之債。所謂無因管理之債，是指沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失，自愿管理他人事務或為他人提供服務的行為。張某與該女子之間沒有法定和約定的義務，張某為了挽救該女子生命而對其進行救助，應該認定張某與該女子之間存在無因管理之債的關系。（2）該女子應當賠償。根據(jù)上題的分析，張某與該女子之間形成無因管理關系?！睹穹ㄍ▌t意見》第132條規(guī)定： 民法通則第九十三條規(guī)定的管理人或者服務人可以要求受益人償付的必要費用，包括在管理或者服務活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失。 張某照相機的損壞以及治療自己傷口的費用屬于在活動中實際遭受的損失，可以要求被管理人賠償。（3）不能。無因管理人沒有向被管理人請求支付報酬的權利，只得向被管理人請求返還或賠償為執(zhí)行無因管理而支出的必要費用，賠償損失。（4） 不應。該女子衣服破損是自己行為造成的，張某作為無因管理人只對自己故意或重大過失造成的對方當事人的損失承擔賠償責任，該女子衣服破損并非由于張某的故意或者重大過失造成的，因此，張某無須承擔賠償責任。
